Es libertad de expresión quemar una foto del Rey y también lo es la exaltación del franquismo.

De un tiempo a esta parte se ha convertido en un lugar común formular opiniones, más o menos fundamentadas jurídicamente, sobre el alcance de la libertad de expresión en el sistema constitucional español al hilo de algunas propuestas de reformas legislativas y de la jurisprudencia sobre la materia que ha ido emanando del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

A estas alturas, no tendría que ofrecer duda que se trata de un derecho que aparece como uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional español y que está situado en una posición preferente, es objeto de especial protección y está necesitado de un “amplio espacio” (SSTC 110/2000, de 5 de mayo, F. 5; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 127/2004, de 19 de julio, F. 4); es decir, de “un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor” (STC 9/2007, de 15 de enero, F. 4).

En la misma línea, desde el bien conocido asunto Handyside c. Reino Unido, de 1976, el TEDH sostiene que la libertad de expresión ampara “no sólo las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una “sociedad democrática” (por citar algunos de los casos más recientes en los que se reitera esta doctrina, Morice v. Francia, 2015; Pentikäinen v. Finlandia, 2015; Perinçek c. Suiza, 2015 y Bédat v. Suiza, de 2016).

Con fundamento en estas premisas se puede afirmar que la libertad de expresión protege el discurso que exterioriza aversión u hostilidad hacia el sistema constitucional, el Estado, sus instituciones y, en principio, contra una fracción de la población, siempre que no haya incitación a la violencia.

Y este amplio alcance tiene mucho que ver con que la expresión del pluralismo, reconocido como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE), incluye también la discrepancia con los principios sobre los que se articula el Estado social y democrático de Derecho que configura la Constitución, siempre que esa disconformidad se manifieste de manera pacífica y respetando los demás derechos protegidos.

Por todas estas razones resulta muy saludable, en términos jurídico-democráticos, que las Cortes Generales debatan y, en su caso, aprueben, la derogación de delitos como los hoy vigentes de injurias a la Corona (art. 490.3 del Código penal) y de ofensas a símbolos como la bandera o el himno (art. 543); no en vano, el TEDH nos ha recordado hace poco, y por segunda vez, que no está justificada su especial protección frente a la crítica más o menos sarcástica o provocadora y que su castigo penal -yo añadiría su sanción administrativa- es inaceptable en una sociedad democrática avanzada (asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 2018). Previamente, se había reiterado que no puede establecerse una protección privilegiada de los jefes de Estado frente al ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información (así, SSTEDH Colombani c. Francia, de 2002; Artun y Güvener c. Turquía, de 2007; Gutiérrez Suárez c. España, de 1 de junio de 2010; Eon c. Francia, de 2013; Couderc Et Hachette Filipacchi Associés c. Francia, de 2014). Y ese mismo Tribunal no consideró censurable (caso Partido Cristiano-Demócrata del Pueblo c. Moldavia (nº 2), de 2010) la destrucción mediante el fuego de retratos de representantes políticos y de banderas.

Similares argumentos se deben esgrimir contra el proclamado propósito de algunos grupos parlamentarios y, parece, que del Gobierno de incorporar como delito la apología del franquismo, pues no cabe imponer una adhesión inquebrantable a la Constitución o al sistema democrático que impida la expresión de ideas que defiendan o reivindiquen las bondades de la dictadura franquista o, en general, de un Estado totalitario, fascista…,

La libertad ideológica ampara a los enemigos de la libertad no solo para tener esas convicciones sino también, y principalmente, para exteriorizarlas de manera individual (libertad de expresión) o colectiva (libertades de reunión y manifestación, derecho de asociación). Y es que existe un interés democrático en permitir que puedan difundir sus ideas individuos y grupos que actúan contra corriente o en los márgenes del sistema y no pueden ser excluidos por tales motivos del foro público.  

En suma, de la deliberación en una democracia no se pueden excluir, mientras se expongan de manera pacífica, ni las ideas, opiniones o expresiones contrarias a una determinada articulación de las formas de  Estado o de gobierno (Estado social y democrático de derecho, monarquía parlamentaria, por ejemplo) ni tampoco, precisamente, las que rechazan la deliberación y la democracia.

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