«Inmunidad no es impunidad».

La inmunidad parlamentaria reconocida en la Constitución española (CE) es una prerrogativa que protege, exclusivamente, a diputados y senadores prohibiendo su detención salvo “en caso de flagrante delito” y su procesamiento “sin la previa autorización de la Cámara respectiva” (art. 71.2 CE), exigencia esta última que se conoce con el nombre de suplicatorio. El sentido histórico de la inmunidad ha sido evitar que el parlamentario sea apartado de sus funciones por los otros órganos del Estado en atención a razones meramente políticas (por ejemplo, para evitar que participe en una concreta votación). La inmunidad no es vitalicia, sino que surte efectos mientras la persona es parlamentaria aunque durante ese tiempo también opera si se pretende actuar por hechos ocurridos antes del acceso al cargo representativo.

Esta inmunidad “plena” o “total” no se ha reconocido a los diputados autonómicos, que, de acuerdo con los respectivos Estatutos de Autonomía, pueden ser procesados sin suplicatorio aunque no cabe su detención salvo en los supuestos de delito flagrante; esos parlamentarios gozan, pues, de una inmunidad “parcial”.

Con estos datos, y al margen de nombres concretos en los que quien lea estas páginas pueda estar pensando, cabe cuestionar, con carácter general, el alcance que se la ha dado a esta garantía en nuestro ordenamiento (puede verse, de manera más amplia, este texto de 2012), pues parece excesivo que los parlamentarios únicamente puedan ser detenidos en caso de flagrante delito, sin atención alguna a la gravedad del mismo o a la posible relación que tuviera el acto de la detención con el ejercicio de las funciones representativas, cosa que sí es tenida en cuenta en otros ordenamientos: así, en Finlandia cabe la detención no habiendo flagrancia si el delito atribuido tiene pena superior a 6 meses, en Suecia a dos años y en Francia a tres. Por su parte, la Constitución de los Países Bajos no prevé la inmunidad.

Dicho lo anterior, es evidente que mientras no se cambie la Constitución diputados y senadores tendrán inmunidad plena -no cabe detención si no hay flagrancia ni procesamiento si no se concede el suplicatorio- y si no se reforman los respectivos Estatutos de Autonomía los parlamentarios autonómicos gozarán de la inmunidad parcial, no pudiendo ser detenidos si no se les sorprende en el momento de la comisión del delito o inmediatamente después. Veamos estas cuestiones con un poco más de detalle.

La inmunidad, como se ha proclamado estos días, no es impunidad; en efecto, es obvio que no impide una condena pues no es una causa de justificación o exclusión de la responsabilidad penal, sino que opera como una condición previa a la exigencia de esa responsabilidad. Por utilizar las palabras del Tribunal Constitucional, “la inmunidad es una prerrogativa de naturaleza formal que protege la libertad personal de los representantes populares contra detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en privación de libertad, evitando que, por manipulaciones políticas, se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las Cámaras y, a consecuencia de ello, se altere indebidamente su composición y funcionamiento” (STC 243/1988, de 19 de diciembre, las cursivas son mías). Parece que, en última instancia, se tutela más la composición y funcionamiento del Parlamento que al cargo representativo singularmente considerado.

Por lo que respecta al efecto de la inmunidad frente a las detenciones -común, como ya se ha dicho, a parlamentarios autonómicos y estatales-, solo cede en el caso de “delito flagrante”, lo que debe entenderse, también en palabras del Tribunal Constitucional, como “situación fáctica en la que el delincuente es «sorprendido» -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito” (STC 341/1993, de 18 de noviembre). La Ley de Enjuiciamiento Criminal considera “delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él” (art. 795.1ª).

Así pues, fuera del delito flagrante, la prohibición de detención reviste carácter absoluto, dado que ni la Constitución ni los Estatutos de Autonomía han contemplado excepción alguna a esa regla y eso incluiría, por mucho que pueda sorprender e, incluso, escandalizar, las “detenciones judiciales”; al menos eso parece deducirse de la Sentencia del Tribunal Constitucional 206/1992, de 27 de noviembre, donde se declaró que “la hipótesis de una intencionalidad hostil a la institución parlamentaria en la actuación judicial, determinante en los orígenes del instituto (fumus persecutionis), debe ser hoy considerado un supuesto no descartable” y, en conexión con esta premisa, el Reglamento del Congreso de los Diputados dispone que “el Presidente del Congreso, una vez conocida la detención de un Diputado o cualquiera otra actuación judicial o gubernativa que pudiere obstaculizar el ejercicio de su mandato, adoptará de inmediato cuantas medidas sean necesarias para salvaguardar los derechos y prerrogativas de la Cámara y de sus miembros” (art. 12); por su parte, el Reglamento del Senado prevé que “durante el período de su mandato, los Senadores gozarán de inmunidad y no podrán ser retenidos ni detenidos salvo en caso de flagrante delito. La retención o detención será comunicada inmediatamente a la Presidencia del Senado” (art. 22.1) (las cursivas son nuestras). Esta conclusión debe extenderse a la inmunidad estatutariamente reconocida a los parlamentarios autonómicos.

Finalmente, no ha de olvidarse que el Código Penal advierte que “la autoridad o funcionario público que detuviere a un miembro de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma fuera de los supuestos o sin los requisitos establecidos por la legislación vigente incurrirá, según los casos, en las penas previstas en este Código, impuestas en su mitad superior, y además en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a doce años” (art. 500).

Es probable que quienes hayan llegado hasta aquí esperen que se aluda al caso de “esa persona de la que usted me habla” pero que no cita. El propósito de este texto no es dar respuesta a una situación concreta sino tratar de exponer, de manera crítica, una institución que hasta la fecha no ha sido objeto de especial atención social ni legislativa aunque sí ha merecido análisis detallados en el ámbito académico. No obstante, y admitiendo sin pudor las dudas que me genera la situación judicial del señor Puigdemont, me atrevo a afirmar que no parece haber “flagrancia” en los términos antes mencionados por los supuestos delitos de prevaricación, malversación, desobediencia, rebelión o sedición y el mero hecho de que algunos efectos de esas conductas se pudieran mantener en el tiempo no implica, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, la existencia de flagrancia.

Cabría, sin embargo, entender que aun no encontrándonos ante un delito flagrante sí existe, desde el 11 de noviembre de 2017, una orden de ingreso en prisión contra Puigdemont por no atender una citación judicial legalmente cursada y nadie, parlamentario o no, puede eludir las consecuencias de esa incomparecencia. Dicho de otra manera: un juez no puede ordenar la detención de un parlamentario salvo delito flagrante pero sí puede citarle, con todas las garantías, adoptando, en su caso, las medidas legales derivadas de la no comparecencia. Otra cosa sería convertir la inmunidad en un privilegio y no en una garantía frente a eventuales detenciones, policiales o judiciales, arbitrarias.

Concluyo: que la inmunidad puede ser usada de forma espuria es algo que advirtió hace casi 100 años Hans Kelsen en su imprescindible De la esencia y valor de la democracia, señalando que es una de las causas que explican que el parlamentarismo de nuestro tiempo no se haya granjeado las simpatías ciudadanas. Quizá el debate actual sobre el grado de protección que ofrece esa institución a un concreto diputado autonómico podría servir para una reflexión más general sobre el alcance de esta prerrogativa en el Estado democrático del siglo XXI.

Pd. Hay diversos trabajos académicos sobre esta cuestión; por citar uno disponible en abierto y de no mucha extensión véase el de Juan Carlos Duque y Julio Díaz-Maroto La vigencia de la ley penal y la inmunidad parlamentaria, que resume bien la doctrina y jurisprudencia existentes en la materia.

Texto publicado en Agenda Pública el 26 de enero de 2018.