Nueve consideraciones sobre el proceso de renovación del Tribunal Constitucional y la alargada sombra del capitán Renault

Primera. Como es sabido, hay cuatro magistrados del Tribunal Constitucional (TC) cuyo mandado ha vencido y que deben ser sustituidos por otros cuatro: dos nombrados por el Gobierno y dos por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). En España, a diferencia de lo que ocurre en Italia, los magistrados cuyo mandato ha vencido no cesen automáticamente en el cargo sino que se mantienen hasta que sean nombrados quienes deben sustituirlos. En alguna ocasión ya manifesté que me parece más adecuada la opción italiana, donde sería inconcebible que una persona que ha cumplido su mandato permanezca meses o, incluso, años, en dicho cargo, aunque esa no es la cuestión ahora. En todo caso, y en mi opinión, mal por parte de nuestra legislación. 

Segunda.- El Gobierno ya ha nombrado a las dos personas que deben sustituir al actual Presidente del TC y a uno de los magistrados y al hacerlo ha acentuado una práctica que se remonta a algunas décadas atrás y que ha ido consolidándose con las sucesivas renovaciones, respaldadas por diferentes Gobiernos y mayorías parlamentarias, de ese y otros órganos constitucionales: su selección con aparentes criterios de afinidad ideológica o partidista (perdón por esta referencia a un yoyalodije lejano en el tiempo), algo sobre lo que, precisamente, advirtió el propio TC en la sentencia 108/1986, de 29 de julio, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial; en particular, contra los preceptos que atribuyeron a las Cámaras parlamentarias la elección de los Vocales de procedencia judicial: “se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada en la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atienden sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial” (FJ 13).

Como es obvio, la afinidad ideológica no es causa inhabilitante para el ejercicio de funciones institucionales siempre que se desempeñen con criterios de independencia e imparcialidad y si lo es lo será no solo cuando lo hacen “los otros”. Así pues, mal, o no, por parte del Gobierno actual, de varios Gobiernos anteriores y de diferentes mayorías parlamentarias. 

Tercera.- En mi opinión, y al margen de que habría muchas otras opciones, las dos personas elegidas por el Gobierno cumplen las exigencias constitucionales al respecto (artículo 159.2): tener reconocida competencia, requisito que debe entenderse en un sentido amplio, y más de quince años de ejercicio profesional, condición que debe interpretarse estrictamente. Y, siendo eso así, tales personas ya tendrían que haber sustituido a quienes tienen su mandato vencido desde hace seis meses porque no parece coherente ni, desde luego, constitucional que el incumplimiento recalcitrante por parte del CGPJ de su obligación de elegir a otros dos magistrados del TC deba suponer una suerte de hibernación de las competencias del órgano -el Gobierno- que sí ha cumplido con la suya. Mal, en mi opinión, por parte del CGPJ. 

Cuarta.- Sin embargo, esa sustitución parcial no se ha producido porque el pleno del TC no ha verificado, como prevé el artículo 10.1.i de su Ley Orgánica, el “cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento de magistrado del Tribunal Constitucional”. A mi juicio, el Pleno lo que tendría que verificar no es si el Gobierno puede nombrar a los magistrados que le corresponden aunque no lo haya hecho el CGPJ sino si los nombrados cumplen con las exigencias constitucionales ya dichas. Mal, en mi opinión, por parte del TC. 

Quinta.- Como aparente reacción frente a la inacción del TC y del CGPJ, los Grupos Parlamentarios del PSOE y Unidas Podemos han presentado dos enmiendas en las que proponen eliminar esa función de verificación que lleva a cabo el Pleno del TC y rebajar la mayoría actualmente prevista para que el CGPJ designe a los dos magistrados correspondientes. En mi opinión, y ciñéndonos a su contenido, ambas enmiendas proponen dos reformas que son materialmente constitucionales: la función de verificación no se la atribuye al Pleno del TC la Constitución sino su Ley Orgánica y, por tanto, es contingente; la CE tampoco exige una mayoría especialmente cualificada para que el CGPJ adopte su decisión, por lo que no es obligado que sea por 3/5. 

Sexta.- Esas propuestas de reforma legislativa se han incorporado durante el debate en la Comisión de Justicia del Congreso de la tramitación parlamentaria de la Proposición de Ley Orgánica de transposición de directivas europeas para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de varios delitos y su contenido nada tiene que ver con dicha iniciativa. Por este motivo, y dado que el TC ha adoptado, desde la STC 119/2011, de 5 de julio, un concepto “material” de enmienda, que obliga a que las que se pretendan añadir a una iniciativa legislativa guarden una conexión mínima de contenido con la misma, estas enmiendas no tendrían que haber sido incorporadas a la citada Proposición de Ley Orgánica aunque nada impediría, claro, que formaran parte de otra iniciativa coherente con ellas o que constituyeran en sí una propuesta propia: “desatender los límites constitucionales bajo el paraguas de la urgencia normativa no deja de ser una lesión constitucional por mucho que pueda parecer conveniente coyunturalmente. Una buena política legislativa puede evitarlo y, cuando excepcionalmente no sea posible, debe asumir el coste democrático que pueda tener pero no forzar la Constitución” (FJ 7).

Quizá no sorprenda, a estas alturas, que esa jurisprudencia constitucional se ha hecho valer a gusto del consumidor-legislador, que no ha tenido empacho, en manifiesta contradicción con esa doctrina, en, por ejemplo, aprovechar la tramitación de una reforma legislativa sobre la racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa (Ley Orgánica 4/2014, de 11 de julio) para extender el aforamiento civil y penal ante el Tribunal Supremo de los Reyes eméritos, la actual Reina y la Princesa de Asturias. Mal entonces por parte de las Cortes y mal ahora por parte de los Grupos proponentes y, sobre todo, de la Comisión de Justicia. 

Séptima.- Se ha reprochado por parte de la oposición, en particular del Grupo Popular, que tales enmiendas sean el resultado de una proposición de ley orgánica -es decir, de iniciativa de los Grupos Parlamentarios- y no de un proyecto de ley orgánica -iniciativa del Gobierno- y ello porque en el primer caso no se emiten informes de órganos como el propio CGPJ o el Consejo de Estado. En mi opinión, que la iniciativa la promuevan los Grupos y se articule en una proposición de ley y no de un proyecto de ley no plantea problema alguno y no debe restársele, por tanto, legitimidad de origen; otra cosa es, como se dijo antes, el contenido. Mal, en mi opinión, por parte de quienes, desde la oposición, cuestionan, sin mayor fundamento técnico, el ejercicio de la función representativa. 

Octava.- El TC tiene que resolver si admite a trámite los recursos de amparo presentados contra la tramitación parlamentaria de la reforma de su Ley Orgánica y la del Poder Judicial en los términos antes mencionados y, en su caso, si adopta como medida cautelar la suspensión del procedimiento legislativo pero antes tiene que pronunciarse sobre la recusación formulada contra su Presidente y el magistrado Antonio Narváez, los dos que deben ser sustituidos por las personas propuestas por el Gobierno y que lo serían de forma inmediata de aprobarse el cambio de la LOTC y no tan inmediata (dependería, parece, del momento en que el CGPJ cumpla, por fin, con su obligación) si la reforma legislativa queda en suspenso hasta que se resuelvan los recursos de amparo. En relación con las recusaciones, se exige que los recusantes especifiquen, razonen y acrediten “en qué aspecto concreto los magistrados recusados tienen algún interés, directo o indirecto, en el proceso constitucional respecto al cual se ha formulado la recusación” (entre otros, véanse los Autos del TC 224/2001, de 18 de julio, FJ 1, y 17/2022, de 25 de enero, FJ 4). Juzguen ustedes, que el TC tendrá que hacerlo el lunes. 

Novena.-Una vez resueltas las recusaciones, el TC tiene que pronunciarse, como ya se ha dicho y a resultas de lo previsto en el artículo 56 de su Ley Orgánica, sobre la petición de suspensión cautelar de la tramitación parlamentaria de la reforma de la LOTC y de la LOPJ, pendiente de su debate en el Senado. Si no me equivoco, sería la primera vez que algo así se acuerda en relación con una iniciativa legislativa (en la STC 119/2011, antes citada, el TC se pronunció una vez que la reforma ya había sido aprobada y aunque estimó el recurso de amparo de los diputados del Grupo Socialista no anuló el articulado en el que se habían concretado las enmiendas espurias; tampoco en su día se aceptó paralizar la tramitación parlamentaria del llamado “Plan Ibarretxe”) pero no la primera vez que el TC acuerda no ya suspender sino impedir debates parlamentarios: ocurrió, por citar un ejemplo, cuando advirtió a la Mesa del Parlament de Cataluña de que debía impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera debatir de nuevo sobre el ejercicio de sus funciones constitucionales por parte del Jefe del Estado y la propia institución monárquica o en relación con cuestiones vinculadas al proceso independentista; así, en el Auto 180/2019, de 18 de diciembre, se notificó al Presidente del Parlament, a los miembros de la Mesa y al Secretario General que debían “impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente suponga ignorar o eludir la nulidad de esos apartados o incisos de dicha resolución”.  Veremos si se da ese paso ahora con una iniciativa legislativa en curso, entendiendo que, en su caso, los objetivos perseguidos con la misma pueden alcanzarse con otra iniciativa o si, por el contrario, se entiende que la eventual inconstitucionalidad de la reforma, incluso la lesión de los derechos fundamentales al ejercicio del cargo representativo que esgrimen los recurrentes, tendrían que declararse una vez que las enmiendas dejen de ser tales y adopten firmeza en forma de artículos de sendas Leyes Orgánicas.