La aplicación de perfiles raciales es una forma específica de discriminación racial que la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa (ECRI, por su sigla en inglés) ha definido como “[l]a utilización por la policía, sin una justificación objetiva o razonable, de motivos como la raza, el color, la lengua, la religión, la nacionalidad o el origen nacional o étnico, en las actividades de control, vigilancia o investigación” (Recomendación núm. 11 de política general de la ECRI, párr. 1). En numerosos informes y estudios ha quedado demostrado que los organismos encargados de hacer cumplir la ley aplican de forma habitual y sistémica los perfiles raciales, y esto es algo que sucede en toda Europa (véase Red Europea Contra El Racismo). En 2019 y 2020, la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea expresó una vez más —al igual que en años anteriores— su preocupación por el empleo de perfiles étnicos o raciales en una serie de países europeos, como Alemania, Bélgica, Finlandia, Países Bajos, Reino Unido y Suecia (FRA Your Rights Matter: Police Stops).
Amnistía Internacional ha documentado la existencia de discriminación contra personas pertenecientes a grupos racializados en diversos países de Europa a lo largo de los últimos dos decenios, constataciones que comprenden, asimismo, motivos de preocupación significativos en relación con prácticas policiales como la aplicación de perfiles raciales —que son causa de discriminación—, la vigilancia policial selectiva y el hecho de que no se investiguen adecuadamente los casos de quienes han sufrido trato discriminatorio por parte de la policía y no se proporcione tutela judicial (véanse Bélgica, Francia, España, Reino Unido; véase, asimismo, la guía de derechos humanos elaborada conjuntamente por Amnistía Internacional y las Fundaciones para una Sociedad Abierta, destinada a ofrecer orientación sobre la investigación de la discriminación racial y religiosa).
El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el TEDH) ha confirmado que la aplicación de perfiles raciales puede dar lugar a un “racismo institucionalizado” (véase Lingurar c. Rumanía, párr. 80) y ha hecho constantemente hincapié en que la “discriminación racial es una forma de discriminación particularmente atroz y, en vista de las peligrosas consecuencias que origina, exige de las autoridades una vigilancia especial y una reacción vigorosa” (véase Sejdić y Finci c. Bosnia y Herzegovina, párr. 43; véase también Timishev c. Rusia, párr. 56). En dos causas recientes, de octubre de 2022, el TEDH ha conocido de denuncias de aplicación de perfiles raciales en Alemania y España. En Basu c. Alemania, el demandante alegó que el control de identidad a la que le había sometido la policía federal alemana en un tren había estado motivado por cuestiones raciales. En la causa Muhammad c. España se presentaron denuncias similares relativas a un control de identidad en una zona concurrida de Barcelona. En el presente artículo se analizan las citadas sentencias en un contexto regional más amplio. Nos centraremos en cuestiones relativas a las pruebas e indicios vinculados a las denuncias de aplicación de perfiles raciales y las obligaciones jurídicas positivas de los Estados, entre ellas garantizar la existencia de un marco jurídico adecuado contra la discriminación racial. En términos más generales, se analizan los cambios de política estructurales que son necesarios para atajar el predominio de la práctica nociva de la aplicación de perfiles raciales por parte de los organismos encargados de hacer cumplir la ley en Europa, como por ejemplo, la rendición de cuentas y la tutela judicial para quienes han visto sus derechos vulnerados, de conformidad con las normas internacionales y regionales de derechos humanos contenidas en la Convención Internacional de la ONU sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ICERD) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
1.- La carga de la prueba en los controles de identidad discriminatorios.
Según el TEDH, si una persona cuenta con una “demanda defendible” de haber sido “objeto de persecución por determinadas características físicas o étnicas” (Basu, párr. 25), los Estados tienen la obligación de garantizar investigaciones independientes conforme a la prohibición de discriminación considerada conjuntamente con el derecho al respeto a la vida privada (artículos 14 y 8 del CEDH). El TEDH aplica la misma lógica cuando se trata de la vulneración de la prohibición de discriminación considerada conjuntamente con la prohibición de tortura o trato inhumano o degradante (artículos 14 y 3 del CEDH) y los Estados deben investigar si “el odio o los prejuicios étnicos pudieron tener que ver en los acontecimientos” (B. S. c. España, párr. 58; Boacă y otrosc. Rumanía, párrs. 105-106; véase tambiénSabalić c. Croacia, párrs. 94 y 98). No nos adentraremos en el asunto, siempre interesante, de los criterios a los que deben ajustarse en toda circunstancia las investigaciones y mecanismos independientes, pese al margen de apreciación que tienen los Estados para determinar de qué manera organizan su sistema a fin de garantizar la conformidad con el Convenio (véase Bouyid c. Bélgica; véase Amnistía Internacional – Supervisión de la Función Policial). Nos centraremos, en cambio, en el modo en que el TEDH ha respondido a cuestiones relativas a las pruebas y los indicios en el punto en el que convergen los principios procedimentales y los principios sustantivos de la prohibición de discriminación.
Al abordar el asunto de cómo identificar una “demanda defendible” de aplicación de perfiles raciales, el TEDH ha señalado que, en concreto, podría haber un nivel mínimo de “demanda defendible” cuando la persona afectada hubiera expuesto que había sido la única persona sometida a un control y cuando no hubieran existido otros motivos manifiestos para realizarlo (véase Basu, párr. 25). No obstante, para considerar que se han aplicado perfiles raciales, no es necesario, desde el punto de vista de los derechos humanos, que características personales como la supuesta raza, color, ascendencia, nacionalidad u origen étnico constituyan el factor decisivo para llevar a cabo un control de identidad. Basta con que sean uno de los factores que determinaron la decisión (véanse Declaración de Durban, párr. 72 y las Observaciones de Amnistía Internacional, IV.). Los controles de identidad solo están justificados si se basan en criterios objetivos, como por ejemplo, si existe información fidedigna, pertinente a la localización en el tiempo y el espacio, que vincule a la persona en cuestión con un incidente o plan delictivo reconocido (Observaciones de Amnistía Internacional, IV.). Asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza sistémica e institucionalizada de la aplicación de perfiles raciales y la discriminación racial en la práctica policial en general, debe considerarse también el contexto regional y nacional en relación con los motivos para la realización de controles de identidad. Por ejemplo, en Francia (Défenseur des droits, I. A. 2) hay estudios que revelan que la policía sometió a jóvenes de entre 18 y 24 años a quienes tenía por negros o árabes a un número de controles de identidad significativamente superior; un estudio reciente llevado a cabo en Inglaterra y Gales (Ethnicity Facts Figures) demuestra que las personas negras tienen siete veces más probabilidades de que las pare la policía y las registre que las personas blancas; en otros países como Alemania o España la ausencia de datos y la negativa de las autoridades a llevar a cabo un estudio exhaustivo sobre la aplicación de perfiles raciales en el ámbito de quienes velan por el cumplimiento de la ley dificultan que se pueda realizar un análisis detallado; sin embargo, existen estudios a nivel regional y de grupos específicos (véase, por ejemplo, Afrozensus 2020) que señalan prácticas discriminatorias. Debe tenerse en cuenta este contexto a la hora de valorar si hay “demanda defendible” de aplicación de perfiles raciales.
Resulta interesante que en la sentencia de la causa Basu c. Alemania el TEDH concluyera que el señor Basu contaba con una “demanda defendible” y que Alemania había contravenido sus obligaciones de garantizar una investigación efectiva de las denuncias de aplicación de criterios raciales por parte de la policía, violando con ello el derecho del demandante a no sufrir discriminación y el derecho a la vida privada (artículos 14 y 8 del CEDH). Sin embargo, fue “incapaz de hallar” si se había producido una violación sustantiva de la prohibición de discriminación (Basu, párr. 38). En su opinión parcialmente discrepante, el juez Pavli criticó que no se hubiera encontrado una vulneración (Basu, opinión parcialmente discrepante del juez Pavli, párrs. 3 – 8.); en ella sostiene que, si hay una “demanda defendible” de trato discriminatorio por parte de la parte demandante, la carga de la prueba debe recaer sobre el Estado demandado. Efectivamente, dadas las dificultades a las que se enfrentaría una persona afectada por la discriminación para reunir todos los indicios necesarios que la probaran, sucede que, tras determinar los hechos que permitieran suponer que hubo discriminación, la responsabilidad de demostrar que esta no tuvo lugar se traslada a la parte demandada (el Estado). Se trata de una consecuencia lógica, ya que corresponde al Estado justificar los controles de identidad, puesto que son agentes estatales quienes deciden llevarlos a cabo, así como cualquier otra operación policial que interfiera con los derechos de la persona afectada; de lo contrario, recaería sobre las víctimas una carga injusta y a menudo imposible como es tener que demostrar si hubo fundamentos objetivos y razonables para la operación. Estos principios sobre la inversión de la responsabilidad de la carga de la prueba en el contexto de la discriminación también se encuentran firmemente asentados en las recomendaciones de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia y en la legislación de la Unión Europea (véase Directiva 2000/43/CE del Consejo de la Unión Europea, párr. 21; véase también Recomendación núm. 7 de política general de la ECRI, párr. 11). Si no se respetaran, recaería sobre las víctimas la carga inaceptable de reunir indicios, carga que obstruiría y dificultaría su acceso a la justicia. En su opinión discrepante en la causa Muhammad c. España, el juez Krenc hace referencia, asimismo, a los desafíos que suponen para las personas sometidas a la aplicación de perfiles raciales tener que demostrar un trato discriminatorio (opinión discrepante del juez Krenc, párr. 14).
2. Obligaciones positivas de los Estados de combatir el racismo y las formas de discriminación interrelacionadas.
El TEDH ha resuelto en muchos casos que, entre las obligaciones positivas de las autoridades en virtud del Convenio, se puede incluir el deber de establecer un marco jurídico adecuado que dé protección a las personas en riesgo de discriminación (véaseVolodina c. Rusia, párrs. 77 y 85; véase también O’Keeffe c. Irlanda, párr. 148) o que ofrezca salvaguardias efectivas frente al trato arbitrario por parte de los agentes del Estado (véase Giuliani y Gaggio c. Italia, párr. 209).
Al analizar las sentencias de Basu c. Alemania y Muhammad c. España, ambas tienen en común que la base jurídica en la que se fundamentaron los controles policiales efectuados a los demandantes era excesivamente lata. La Ley de la Policía Federal Alemana permitía determinar la identidad de una persona “en la zona fronteriza, en un área de treinta kilómetros a partir de la frontera, con el fin de evitar o frenar la entrada ilegal en territorio federal” (Basu, párr. 10, corresponde al texto actualmente vigente). La Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana que estaba en vigor en el momento del incidente en España permitía a la policía llevar a cabo controles de identidad en el contexto de su función de indagación o prevención, siempre que conocer la identidad fuera necesario “para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes [se] encomiendan” (Muhammad, párr. 33). Igualmente imprecisas son las bases jurídicas con las que cuentan muchos países europeos, pese a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió que la legislación de la UE relativa al espacio Schengen se opone a la normativa nacional (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-9/16). Por ejemplo, en Austria se permite a la policía llevar a cabo controles de identidad “si, en función de las circunstancias, puede presumirse que la persona en cuestión ha cruzado o cruzará la frontera interior en el transcurso de un desplazamiento que está en marcha” (Ley de la Policía de Seguridad, art. 35); en Francia la regla es que “la persona se esté preparando para cometer un delito o falta” e “impedir que se rompa el orden público“ (Código de Procedimiento Penal, art. 78.2, ); y en Suiza, aunque no pertenece a la UE, la policía puede parar a una persona sin que medie ninguna sospecha concreta (Código de Procedimiento Penal, art. 215, véase también Informe de la ECRI sobre Suiza, párr. 69).No obstante, el Estado solo puede cumplir con su obligación de regular las operaciones policiales y proporcionar salvaguardias adecuadas y efectivas frente a la arbitrariedad, la discriminación y el uso indebido de la fuerza si se exige que las medidas policiales como los controles de identidad se fundamenten siempre en una sospecha razonable de ilegalidad en la situación concreta (véanse Observaciones de Amnistía Internacional, VII., y Recomendación núm. 11 de política general de la ECRI, párr. 3). Por lo que respecta a la legislación, políticas y prácticas nacionales, incluso a nivel operativo, es esencial limitar la discrecionalidad otorgada a los agentes estatales a fin de impedir que sirva de vía de entrada del racismo y otras formas de discriminación estructural. Más aún, una redacción imprecisa puede derivar en abuso de poder policial —por ejemplo, cuando se están llevando a cabo controles de identidad arbitrarios— (véase la investigación de Amnistía Internacional sobre Bélgica, Francia, España, Reino Unido). En un contexto de racismo sistémico y formas de discriminación interseccional, y sin un marco jurídico claro que contenga definiciones ajustadas y se base en criterios objetivos respecto a cómo y cuándo puede la policía hacer uso de sus facultades, es inevitable que se produzca un impacto desproporcionado en las personas que pertenecen a grupos racializados y otros grupos marginados, situación que suele dar lugar a que las personas se vean sometidas a discriminación interseccional (véase, por ejemplo, el informe de Amnistía Internacional sobre Actuación policial durante la pandemia: Violaciones de derechos humanos en Europa durante la aplicación de medidas contra la COVID-19, pp. 25-26). Tal y como ha señalado la alta comisionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos, todo ello puede generar una comprensible falta de confianza en las fuerzas del orden por parte de las comunidades afectadas, lo que a su vez provoca que no denuncien los delitos y crímenes de odio que soportan a manos de agentes de policía y otros actores (Informe de la alta comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, párr. 35). Por lo tanto, el deber del Estado de proteger a todas las personas se torna irrealizable.
3. El marco de la Convención de la ONU contra el Racismo.
De conformidad con el derecho internacional y regional de los derechos humanos, incluida la ICERD, el racismo no se define únicamente por la intención de la acción u omisión, sino también por sus consecuencias. Más que una conducta individual, es la naturaleza institucionalizada del racismo la que sustenta prácticas discriminatorias como la aplicación de perfiles raciales. Prácticas discriminatorias que abarcan no solamente políticas abiertamente racistas, sino que pueden ser asimismo el resultado de políticas aparentemente neutrales que establecen los criterios que en la práctica afectan de manera desproporcionada a determinados grupos. El racismo sistémico, por medio de su interconectividad e interseccionalidad, se manifiesta en todas las facetas de la vida. Tales formas combinadas de discriminación racial se refuerzan mutuamente a través de desigualdades estructurales que han perdurado a lo largo de generaciones y a las que legados históricos de esclavitud y colonialismo han ido dando forma. Eliminar las estructuras discriminatorias que construyen y conforman esas prácticas sigue siendo una asignatura pendiente de los Estados europeos. Por su parte, las personas ven afectado su disfrute de los derechos humanos en forma de marginación tanto socioeconómica como política —que se refuerzan mutuamente—, así como en la falta constante de rendición de cuentas y reparación para las víctimas.
Tanto en Basu c. Alemania como en Muhammad c. España, el TEDH se centró en las “actitudes racistas” de los agentes de policía implicados y contextualizó las obligaciones de los Estados en términos de “identificar si hubo motivos racistas y determinar si el odio o los prejuicios étnicos pudieron tener que ver en los acontecimientos” (Basu, párr. 35) y sus responsabilidades “cuando están en cuestión posibles actitudes racistas que dan lugar a la estigmatización de la persona afectada” (Muhammad, párr. 67). No obstante, tal y como señala muy acertadamente el juez Pavli en su opinión parcialmente discrepante: “Es posible que, en este contexto, la discriminación no esté provocada necesariamente por la actitud u hostilidad individual y consciente de un agente de policía contra un grupo racial o étnico determinado; también puede ser producto de una falta de imparcialidad (o al menos de una permisividad) en las directrices, prácticas o actitudes internas de la policía, bien porque se hayan formalizado o simplemente porque son toleradas por la jerarquía” (Basu, párr. 7). Con el fin de acomodarse a la definición internacional de racismo, el TEDH debe dejar de centrarse en las acciones individuales intencionadas y abrir el foco para analizar el conjunto de las prácticas institucionales. No es posible acometer adecuadamente el asunto de la perpetuación de las prácticas racistas y la discriminación arraigada en los organismos encargados de hacer cumplir la ley en Europa si el punto de mira se sitúa en las “actitudes individuales” de los agentes estatales. La única respuesta pasa por aplicar un enfoque sistémico que reconozca la dimensión institucional de la discriminación estructural y la resuelva, y que consistiría, entre otras cosas, en recabar y analizar datos desglosados por raza u origen étnico, así como por sexo, género y otros factores —incluidos datos sobre el impacto de leyes, políticas y prácticas en determinados grupos racializados o étnicos—, y que los resultados sirvan para informar el proceso de elaboración de políticas, por ejemplo, en materia de actuación policial y cumplimiento de la ley.
Conclusión.
El propósito del TEDH es, con razón, que la protección contra el racismo no se convierta en algo “teórico e ilusorio” (Basu, párr. 35). Un aspecto crucial para lograr este objetivo sería que el TEDH ampliara su jurisprudencia teniendo en cuenta la definición internacional de discriminación racial. Según se recoge en la recomendación 11 de la ECRI (Recomendación núm. 11 de política general de la ECRI, párr. 14), es esencial que, al hacerlo, se cuente con el punto de vista de las personas afectadas por la discriminación. Todo ello debe traducirse en el traslado real de la carga de la prueba cuando exista una “demanda defendible” de aplicación de perfiles raciales y en el reconocimiento de que la aplicación de perfiles raciales es sistémica, lo que reforzaría las obligaciones positivas de los Estados de combatir la aplicación de perfiles raciales y supondría escrutar las prácticas policiales institucionales. Es imprescindible tomar en consideración estos requisitos y que los Estados miembros los pongan en práctica como garantía de que se puede abordar la aplicación de perfiles raciales y las personas sometidas a discriminación racial pueden recibir una mejor protección.
Bea Streicher es experta en actuación policial y derechos humanos, así como en derecho penal internacional en Amnistía Internacional Alemania. Es abogada titulada y trabajó en el Tribunal Constitucional Federal y en el Parlamento de la Unión Europea durante su periodo de prácticas.
pd. La autora agradece a Kathi Kirchberger, Rym Khadhraoui, Esther Major, Daniel Canales Anzola y Benedict Braunschneider, compañeras y compañeros de Amnistía Internacional, por sus valiosas aportaciones.
pd. de la pd. Yo agradezco muy sinceramente a Daniel Canales Anzola, responsable de investigación de Amnistía Internacional-Sección Española, que haya considerado oportuno publicar este texto en mi blog al tiempo que se publica en el prestigioso Strasbourg Observers.
El derecho y el revés 
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