Es de sobra conocido el acalorado, por emplear un adjetivo suave y acorde con la situación metereológia actual, debate social, político, académico… a propósito del Proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. En las siguientes líneas no examinaré el citado Proyecto, pendiente de su tramitación parlamentaria, sino que me limitaré a realizar algunas consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (que podría examinar, en su momento, la constitucionalidad de la norma si llega a convertirse en Ley), de varios textos internacionales sobre derechos y de la propia legislación, estatal y autonómica, vigente en España, aclarando que los tratados internacionales no suponen un techo en cuanto al reconocimiento de derechos sino, más bien, un suelo sobre el que puede elevarse la legislación nacional siempre que sea compatible con la Constitución.
Pues bien, cabe recordar, en primer lugar, que en el ordenamiento español está amparada por el principio de libre desarrollo de la personalidad inherente al derecho a la integridad física, siempre que se trate de una persona mayor de edad, la decisión de someterse a una cirugía transexual, y, en tal sentido, el artículo 156 del Código penal exime de responsabilidad en esos supuestos.
En segundo lugar, y como se resume en la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre (FJ 3.º), la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, posibilita a la persona transexual corregir la inicial asignación registral de un sexo que no se corresponde con su identidad de género, así como el cambio de nombre en consonancia con este último, bastando para ello con que acredite, mediante informe de médico o psicólogo clínico, que le ha sido diagnosticada disforia de género, y que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes del sexo reclamado (art. 4.1), lo que dará derecho a poder solicitar la rectificación de la mención registral del sexo, que tendrá efectos constitutivos (art. 5 de la Ley 3/2007), incluso con carácter retroactivo, según ha señalado la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2007.
Esta Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, permite, en efecto, “solicitar la rectificación de la mención registral del sexo. La rectificación del sexo conllevará el cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral» (art. 1). En su exposición de motivos la Ley señala que «la transexualidad, considerada como un cambio de la identidad de género, ha sido ampliamente estudiada ya por la medicina y por la psicología. Se trata de una realidad social que requiere una respuesta del legislador, para que la inicial asignación registral del sexo y del nombre propio puedan ser modificadas, con la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de género no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas».
La legislación española, a diferencia de lo que ocurre en otros países europeos, no venía exigiendo, «para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual». Los propios tratamientos médicos para acomodar las características físicas a las correspondientes al sexo reclamado «no serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia» (art. 4.2).
En el contexto europeo cabe recordar, primero, que el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó el 31 de marzo de 2010 la Recomendación CM/Rec (2010) sobre medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Esta Recomendación destaca que «los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para garantizar el pleno reconocimiento legal de cambio de sexo de una persona en todos los ámbitos de la vida, en particular, al hacer posible el cambio de nombre y sexo en los documentos oficiales de una manera rápida, transparente y accesible».
Por su parte, en su Resolución 1728 (2010), adoptada el 29 de abril, sobre la discriminación relacionada con la orientación sexual y la identidad de género, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa llama a los Estados a «garantizar en la legislación y la práctica, los derechos [de las personas transgénero] a documentos oficiales que reflejen la identidad de género escogida, sin obligación previa de sufrir una esterilización u otros procedimientos médicos como una operación de reasignación sexual o una terapia hormonal» (punto 16.11.2).
Y en el ámbito jurisdiccional europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha vinculado la situación de las personas transexuales a un derecho a la autodeterminación (asuntos Van Kück c. Alemania, de 12 de junio de 2003, y Schlumpf c. Suiza, de 8 de enero de 2009), del que la libertad de definir su pertenencia sexual es uno de sus elementos esenciales, manifestando que el derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral de las personas transexuales está garantizado por el art. 8 CEDH. Previamente, dijo (I. c. Reino Unido, de 11 de julio de 2002) que «en el siglo XXI, la facultad para los transexuales de gozar plenamente, al igual que sus conciudadanos, del derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral, no puede considerarse una cuestión controvertida que exija tiempo para enfrentarse claramente a los problemas en juego».
A lo anterior ha añadido que «no podría deducirse que la cuestión del reconocimiento legal de la identidad sexual de las personas transgénero que no han sufrido un tratamiento de reasignación sexual aceptado por las autoridades o que no desean someterse a dicho tratamiento escapa al campo de aplicación del art. 8… condicionar el reconocimiento de la identidad de género de las personas transgénero a la realización de una operación quirúrgica o un tratamiento de esterilización —o que probablemente produzca un efecto de esa naturaleza— que no desean, supone también condicionar el pleno ejercicio de su derecho al respeto de la vida privada consagrado en el art. 8 del Convenio, a renunciar al pleno ejercicio de su derecho a que se respete su integridad física, garantizado no solo por esta disposición, sino también por el art. 3 del Convenio» (A. P. Garçon y Nicot c. Francia, de 6 de abril de 2017, § 94 y 131).
En esta misma línea, en el asunto S. V. c. Italia, de 11 de octubre de 2018, el TEDH insiste en que «la noción de autonomía personal refleja un principio importante que subyace a la interpretación de las garantías del art. 8 del Convenio, que le ha llevado a reconocer, en el contexto de la aplicación de esta disposición a la situación de las personas transexuales, que implica un derecho a la autodeterminación, donde la libertad de definir su pertenencia sexual es uno de los elementos más esenciales. Recuerda asimismo que el derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral de las personas transgénero está garantizado por el art. 8» (§ 55).
Finalmente, en el más reciente asunto X y Y c. Rumanía, de 19 enero de 2021, el Tribunal de Estrasburgo concluyó que «hubo una violación del art. 8 del Convenio debido a la ausencia de un procedimiento claro y predecible para el reconocimiento legal de la identidad de género, que permitiera un cambio de sexo, y por tanto, de nombre o código numérico personal, en los documentos oficiales de manera rápida, transparente y accesible» (§ 168).
Volviendo al ordenamiento español, la Ley 3/2007 exige, para la rectificación registral de la mención del sexo, que la persona solicitante acredite que le ha sido diagnosticada disforia de género (art. 4.1), algo que el TEDH ha considerado compatible con el CEDH porque, entre otras razones, no supone un menoscabo directo de la integridad física (A. P. Garçon y Nicot c. Francia, § 139) 16. Tampoco consideró contrario al derecho a la vida privada exigir un examen médico (mismo asunto § 154).
Dicha Ley también condicionaba el ejercicio del derecho a la mayoría de edad antes de la importantísima STC 99/2019, de 18 de julio de 2019, que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto al artículo 1. El TC entiende que “establecer la propia identidad no es un acto más de la persona, sino una decisión vital, en el sentido que coloca al sujeto en posición de poder desenvolver su propia personalidad. Cualquiera que se vea obligado a vivir a la luz del Derecho conforme a una identidad distinta de la que le es propia sobrelleva un lastre que le condiciona de un modo muy notable en cuanto a la capacidad para conformar su personalidad característica y respecto a la posibilidad efectiva de entablar relaciones con otras personas.
Este nexo entre decidir sobre la identidad de uno mismo y el goce por la persona de autonomía para organizar su propia vida y sus relaciones personales es reconocido y afirmado por diversas instituciones de nuestro entorno jurídico, lo que muestra que sobre este vínculo existe un extendido consenso y así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia tiene un valor hermenéutico especial para este Tribunal, al abordar reclamaciones en que es relevante la situación de transexualidad alude expresamente a la protección del desarrollo personal y la pone en relación con «el derecho a establecer y consolidar relaciones con otros seres humanos y con el entorno que le rodea» (por todas, STEDH de 10 de marzo de 2015, asunto Y.Y. c. Turquía, § 57). En el mismo sentido el Tribunal ha destacado en numerosas ocasiones que el concepto de «vida privada» incluye no solo la integridad física y mental de la persona, sino que también puede en ocasiones comprender aspectos de la identidad física y social del individuo. Elementos tales como la identidad de género, el nombre, la orientación sexual y la vida sexual caen dentro de la esfera personal protegida por el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos. Esto ha conducido a reconocer, en el contexto de la aplicación de este principio a las personas transgénero, que ello implica un derecho a la autodeterminación, que la libertad de definir la propia identidad sexual es uno de los elementos esenciales más básicos y que el derecho de las personas transgénero a su desarrollo personal y a la seguridad física y moral está garantizado en el art. 8…”
Pues bien, para el TC “si, por los motivos indicados, el derecho a obtener la rectificación registral de la mención del sexo que habilita la Ley 3/2007 se orienta a la realización del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), la limitación de su disfrute exclusivamente a favor de quien sea mayor de edad, restricción que aparece consignada en su artículo 1 y que deja fuera del ámbito subjetivo de tal derecho a quienes no cumplan con ese requisito de edad, supone que a éstos se les priva de la eficacia de dicho principio constitucional en lo que se refiere a decidir acerca de la propia identidad… En conclusión, el precepto legal cuestionado, en la medida que no permite a quien no reúna el requisito de mayoría de edad decidir autónomamente acerca de un aspecto esencial de su identidad, tiene una incidencia restrictiva sobre los efectos que se derivan de la cláusula de libre desarrollo de la personalidad ex art. 10.1 CE” (FJ 4.a).
En suma, no se puede impedir a las personas menores de edad tomar decisiones sobre su identidad sexual y el registro civil de la misma por el mero hecho de que no hayan alcanzado la mayoría de edad.
Finalmente, por lo que a este comentario se refiere, una de las cuestiones controvertidas hoy, aunque no la única, sería la relativa a la exigencia de un diagnóstico psicológico previo entre las condiciones para el reconocimiento de la nueva identidad o si debería ser un ejercicio de autodeterminación que no dependa más que de la voluntad de la persona condicionada a ciertos límites y trámites.
En favor de la segunda opción podrían invocarse, entre otros, los Principios de Yogyakarta —«Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género»—, adoptados en noviembre de 2006, según los cuales «la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente elegida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales».
Por otra parte, y como es sabido, desde hace años en España están vigentes en diferentes comunidades autónomas leyes que reconocen como auténtico derecho la libre autodeterminación de género: así, el Estatuto de Autonomía de Andalucía, ley orgánica estatal, proclama (art. 35) que «toda persona tiene derecho a que se respete su orientación sexual y su identidad de género. Los poderes públicos promoverán políticas para garantizar el ejercicio de este derecho», y otros Estatutos, como el de la Comunidad Autónoma de Extremadura, hablan de «políticas para garantizar el respeto a la orientación sexual y a la identidad de género de todas las personas» (art. 7.13), o el de Aragón, del «derecho de todas las personas a no ser discriminadas por razón de su orientación sexual e identidad de género» (art. 24.d).
El derecho y el revés 
Reblogueó esto en IUSLEXBLOG..