Sobre la constitucionalidad de la legislación sobre interrupción voluntaria del embarazo en España.

Parece que en los próximos meses se conocerá la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso interpuesto en el año 2010 contra la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que toma en consideración la sexualidad y la procreación como expresiones del libre desarrollo de la personalidad vinculadas a los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad de la mujer. 

Entre los derechos garantizados por la Ley Orgánica 2/2010 está el de la mujer para decidir, durante un período de tiempo (14 semanas), sobre la continuidad, o no, de su embarazo. Así, de acuerdo con los artículos 13 y 14: “Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo: Primero.– Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección. Segundo.– Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado. Tercero.– Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica… 

Artículo 14. Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención. 

Esta regulación se ajusta a lo recomendado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa que, en su Resolución 1607/2008, de 16 abril, reafirmó el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo y en ese contexto, a que la decisión última de recurrir, o no, a un aborto corresponda a la mujer interesada y, en consecuencia, invitó a los Estados miembros a despenalizar el aborto dentro de unos plazos de gestación razonables. 

Es también una legislación compatible con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que nunca se había pronunciado sobre el aborto hasta el año 2004 en el asunto Vo c. Francia, de 8 de julio, donde, entre otras cosas, afirmó que “contrariamente al artículo 4 del Convención Americana de Derechos Humanos que enuncia que el derecho a la vida debe ser protegido «en general a partir de la concepción», el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no hace referencia a los límites temporales del derecho a la vida y, en particular, no define quién es la «persona» cuya «vida» está protegida por el Convenio. A día de hoy, el Tribunal no ha resuelto aun la cuestión del principio del derecho «de toda persona a la vida», en el sentido de esta disposición, ni la de si el niño por nacer tiene ese derecho” (§ 75). 

Más lejos pareció llegar el TEDH (al menos su Sección 4ª) en el asunto Tysiac c. Polonia, de 20 de marzo de 2007, donde “recuerda, ante todo, que la legislación que regula la interrupción del embarazo afecta al ámbito de la vida privada dado que, cuando una mujer está embarazada, su vida privada deviene estrechamente vinculada al feto que desarrolla (§ 106); a continuación señala que una vez que el legislador ha decidido autorizar el aborto, “no debe concebir el marco legal correspondiente de manera que limite en la realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal intervención” (§ 116). 

Es evidente que en el asunto Tysiac el TEDH no reconoce el derecho al aborto pero sí establece las condiciones mínimas que debe reunir el sistema normativo estatal que prevea supuestos legales de interrupción voluntaria del embarazo. Y ello después de manifestar que “la legislación que regula la interrupción del embarazo afecta al ámbito de la vida privada”, coincidiendo, en este punto, con lo dicho por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el asunto Roe v. Wade, 410 U.S. 113, de 1973, algo que, por cierto, probablemente sea revocado por dicho Tribunal en pocas semanas, al menos como derecho que deriva de la Constitución federal

De acuerdo con las “reglas del TEDH”, 1) las disposiciones legales aplicables deben ante todo definir claramente la situación de la mujer embarazada respecto a la Ley;  2) las disposiciones que definen las condiciones en las que es posible beneficiarse de un aborto legal deben formularse de forma que atenúen este efecto [disuasorio en los facultativos cuando deciden si se reúnen las condiciones para autorizar un aborto legal en un caso particular]; 3) una vez que el legislador ha decidido autorizar el aborto, no debe concebir el marco legal correspondiente de manera que limite en la realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal intervención; 4) el procedimiento debería al menos garantizar a una mujer embarazada la posibilidad de ser oída personalmente y de que se tenga en cuenta su opinión; 5) el órgano competente deberá motivar por escrito su decisión; 6) los procedimientos establecidos deben concebirse para que estas decisiones sean tomadas a tiempo al objeto de prevenir o limitar el perjuicio para la salud de la madre que podría resultar de un aborto tardío; 7) los procedimientos que prevén el control a posteriori de las decisiones sobre la posibilidad de abortar legalmente no cumplen esta función; 8) la falta en la legislación interna de un procedimiento preventivo constituye un incumplimiento del Estado de sus obligaciones positivas a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio. 

En esta línea de exigencia de claridad legislativa y de acceso efectivo a la interrupción voluntaria del embarazo de acuerdo con las condiciones fijadas por cada Estado se insertan las SSTEDH en los asuntos R. R. c. Polonia, de 26 de mayo de 2011, y P. y S. c. Polonia, de 30 de octubre de 2012. Al respecto, la Ley Orgánica 2/2010 es clara sobre las exigencias para decidir la práctica de un aborto y garantiza el acceso efectivo a los servicios médicos que puedan llevarlo a cabo. 

Y, como ha dicho la profesora Carmen Tomás-Valiente, el núcleo de la constitucionalidad de esta Ley de plazos no estriba en el problema de la atribución al feto del derecho fundamental a la vida, zanjado por el TC en la conocida, y polémica también, STC 53/1985, de 11 de abril. La cuestión clave reside en dilucidar hasta qué punto el sistema de plazos y, por tanto, la capacidad de decisión de la mujer, resulta compatible con el deber positivo de protección del bien constitucional al que se refiere la citada STC 53/1985, en la línea de la primera sentencia sobre el aborto del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfGE 39, 1). 

Al respecto, cabe argumentar, en primer lugar, como expone también Tomás-Valiente, que de la propia STC 53/1985 no cabe deducir que la única forma constitucionalmente válida de proteger la vida en formación tenga que ser la limitación de la interrupción legal del embarazo exclusivamente en los supuestos cubiertos por las indicaciones, penalizando cualquier otra posibilidad. El propio TC, en decisiones posteriores, así lo da a entender: “(…) cumple recordar que la protección penal de los derechos fundamentales, o de determinados bienes constitucionales, no puede aspirar a revestir un carácter absoluto, aunque, en ciertos casos, la plena ausencia de esa garantía pueda ser un elemento suficiente para justificar el examen de la constitucionalidad de una ley a partir de un contraste entre la eficacia de la protección de un derecho fundamental ordenada por la Constitución y la finalmente dispensada por el legislador. Ahora bien, fuera de ciertos supuestos extremos, ninguna duda cabe acerca de la competencia del legislador para determinar cuál ha de ser la protección penal que deba dispensar a los bienes y derechos de los ciudadanos, máxime cuando en esa tarea ha de guiarse por el principio de mínima intervención, que, en cierto modo, convierte a la garantía penal en garantía última de los derechos (…)” (STC 116/1999, de 17 de junio, FJ 16). 

En segundo lugar, y tal como admitió el TC en relación con los preembriones in vitro respecto a los transferidos al útero materno (STC 116/1999, FJ 12), no parece descabellado pensar que se consideren válidas diferencias de tratamiento jurídico para el feto, en relación con la consiguiente posibilidad de decisión de la madre, a lo largo de su proceso de desarrollo. Esta construcción es la que sigue el legislador español, que “ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina «autodeterminación consciente», dado que la intervención determinante de un tercero en la formación de la voluntad de la mujer gestante, no ofrece una mayor garantía para el feto y, a la vez, limita innecesariamente la personalidad de la mujer, valor amparado en el artículo 10.1 de la Constitución” (Preámbulo Ley Orgánica 2/2010). 

Y este sistema de plazos está vigente en la mayoría de los países de la Unión Europea: Austria, Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Francia, Grecia, Eslovaquia, Hungría, Letonia, Lituania y la República Checa admiten el aborto a petición de la mujer durante las 12 primeras semanas; en Rumanía, como en España, durante las 14 primeras semanas; en Italia el límite está en los primeros 90 días; en Estonia en 11 semanas y en Portugal en 10; Holanda fija el aborto libre hasta las 24 semanas (aunque la mayoría se realizan antes de la semana 22) y Suecia hasta las 18 semanas. 

Además, los Estados con leyes de plazos admiten el aborto fuera de esos límites en ciertos supuestos, como malformaciones del feto o riesgo de la salud de la madre y violación. El tope legal más extendido en estos casos son las 24 semanas -momento a partir del cual se ha venido considerando que el feto ya es viable, aunque hoy podría serlo con alguna semana menos-, si bien hay países, como Francia, Austria, Bélgica, Dinamarca o Italia, en los que, en algunos supuestos, se permite la interrupción del embarazo sin límite temporal. 

Retomando la cuestión en nuestro sistema constitucional: la decisión legislativa de reconocer la libertad de la mujer durante un cierto tiempo otorga prioridad a esa decisión respecto a la protección del feto, que, no obstante, no quedaría totalmente desprotegido pues, en primer lugar, la mujer embarazada ha de recibir información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, lo que, en su caso, podría hacer que opte por seguir adelante con el embarazo. Eso sí, habría que verificar si de verdad esas ayudas públicas suponen contribuciones suficientes para la atención y cuidado de los hijos. En segundo lugar, para que tal consideración pueda llevarse a cabo la ley también prevé el transcurso de un plazo de, al menos, tres días, desde la información mencionada y la realización de la intervención. 

Que la ley contemple “derechos, prestaciones y ayudas públicas a la maternidad” es, cuando menos, un reconocimiento de algo, por lo demás, obvio: que tener hijos implica unas obligaciones y exigencias que transforman de manera absoluta la vida de la mujer y su desarrollo personal, por lo que parece razonable reflexionar y decidir, como ha hecho el Parlamento español, en qué medida la mujer está obligada a soportarlas y en qué medida se tratarán -como se dice en la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, de 29 de junio de 1992- de unas “cargas indebidas” que, por tanto, una mujer debe poder rechazar. 

A medida que el embarazo se desarrolla va aumentando el grado de protección que el Estado concede al feto y eso implica que vaya disminuyendo la capacidad de decisión de la mujer. Así, en la Ley Orgánica 2/2010 se prevé que pasadas las 14 primeras semanas del embarazo y hasta la semana 22 se permitirá su interrupción si concurre alguna de estas dos indicaciones: “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. Finalmente, más allá de la vigésimo segunda semana, la ley configura dos supuestos excepcionales de interrupción del embarazo: el primero se refiere a aquellos casos en que se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida. El segundo supuesto se circunscribe a los casos en que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y lo confirme un comité clínico. 

Como es obvio, se pueden cuestionar varias de las previsiones legislativas: por ejemplo, la extensión del plazo para que la mujer decida con total libertad -¿por qué 14 semanas y no, por ejemplo, 12?- aunque no parece que sea un plazo desproporcionado. Otra podría ser la limitación de la indicación de grave riesgo para vida o la salud de la embarazada hasta la semana 22, “carga temporal” que no estaba prevista en la legislación anterior. 

A estas cuestiones es a las que debe responder el TC para dilucidar, en última instancia, si el sistema de plazos en relación con la interrupción voluntaria del embarazo es compatible con la Constitución; en mi modesta opinión, sí lo es.

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