Algunas consideraciones sobre una eventual demanda de Ucrania contra Rusia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

No es descartable que en un futuro más o menos próximo se puedan plantear ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) demandas derivadas de la invasión de Ucrania por parte de tropas de la Federación Rusa, en especial en relación con los ataques perpetrados por fuerzas militares rusas contra la población civil; se trataría de un asunto interestatal de los previstos en el artículo 33 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH): “Toda Alta Parte Contratante podrá someter al Tribunal cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a otra Alta Parte Contratante”. 

El precedente más inmediato lo supone la reciente sentencia de la Gran Sala del Tribunal en el asunto Georgia c. Rusia (II), de 21 de enero de 2021. En el origen del caso el Gobierno demandante alegó que, a través de ataques indiscriminados y desproporcionados contra la población civil y sus bienes en el territorio de Georgia por parte del ejército ruso y/o de las fuerzas separatistas puestas bajo su control, la Federación Rusa había permitido o provocado la violación de los artículos 2, 3, 5, 8 y 13 del Convenio, de los artículos 1 y 2 del Protocolo nº 1, y del artículo 2 del Protocolo nº 4 (ap. 8 de la sentencia). 

El TEDH resumió el conflicto de la siguiente manera: en la noche del 7 al 8 de agosto de 2008, tras un prolongado período de tensiones e incidentes cada vez mayores, la artillería georgiana atacó Tsjinvali (capital administrativa de Osetia del Sur). A partir del 8 de agosto de 2008, las fuerzas terrestres rusas penetraron en Georgia atravesando Abjasia y Osetia del Sur antes de penetrar en las regiones vecinas en territorio georgiano no disputado. Contaron con la ayuda de la fuerza aérea rusa y de la flota del Mar Negro. Los combates se produjeron esencialmente en la zona de Tsjinvali, en Osetia del Sur, y en la zona de Gori, situada en territorio georgiano no disputado, al sur de Osetia del Sur. A partir del 10 de agosto de 2008, las fuerzas armadas georgianas se retiraron de la región de Tsjinvali y luego del distrito de Gori. Las fuerzas armadas rusas invadieron progresivamente los siguientes territorios georgianos: (i) toda Abjasia, incluida la Alta Abjasia (Valle del Alto Kodori), anteriormente bajo control georgiano; (ii) toda Osetia del Sur, incluido el distrito de Akhalgori, anteriormente bajo control georgiano; este distrito fue ocupado a partir del 16 de agosto de 2008. (iii) el pueblo de Perevi (distrito de Sachkhere), situado en territorio georgiano no disputado, al oeste de Osetia del Sur. (iv) la «zona tampón», que incluye las zonas fronterizas con Osetia del Sur y Abjasia, situada en territorio georgiano no disputado, después de que las fuerzas armadas rusas se retiraran de la ciudad de Gori el 22 de agosto de 2008. El 12 de agosto de 2008 se celebró un acuerdo de alto el fuego entre la Federación de Rusia y Georgia, bajo los auspicios de la Unión Europea, en el que se establecía, entre otras cosas, que las partes se abstendrían del uso de la fuerza, pondrían fin inmediatamente a las hostilidades, facilitarían el acceso de la ayuda humanitaria y las fuerzas militares georgianas se retirarían a sus bases habituales y las fuerzas militares rusas a las líneas anteriores al inicio de las hostilidades. Mediante un decreto de 26 de agosto de 2008, el Presidente ruso, Dmitri Medvédev, reconoció a Osetia del Sur y a Abjasia como Estados independientes tras una votación unánime de la Asamblea Federal rusa a tal efecto. Este reconocimiento no fue seguido por la comunidad internacional (ap. 35 a 41). 

El TEDH distingue, entre otros, los siguientes aspectos: en primer lugar, la llamada fase activa de las hostilidades durante los cinco días de guerra tras la intervención de las fuerzas armadas rusas (del 8 al 12 de agosto de 2008) con presuntos ataques (bombardeos, fuego de artillería) por parte de las fuerzas armadas rusas y/o de las fuerzas de Osetia del Sur, que comenzaron el 8 de agosto de 2008 y terminaron el 12 de agosto de 2008. 

En segundo lugar estaría la fase de ocupación tras el cese de las hostilidades (acuerdo de alto el fuego del 12 de agosto de 2008) y aquí cabe destacar las denuncias de asesinatos, malos tratos, saqueos e incendios de viviendas por parte de las fuerzas armadas rusas y las fuerzas de Osetia del Sur en Osetia del Sur y en la «zona de amortiguación» adyacente, ocurridos en particular en el período posterior al 12 de agosto de 2008; la supuesta detención ilegal en condiciones extremas de unos 160 civiles (en su mayoría mujeres y ancianos) durante aproximadamente quince días (todos fueron liberados el 27 de agosto de 2008) por las fuerzas de Osetia del Sur; algunos de ellos también fueron supuestamente maltratados; los presuntos malos tratos y torturas a más de treinta prisioneros de guerra por parte de las fuerzas rusas y de Osetia del Sur en agosto de 2008 y el presunto impedimento por parte de la Federación Rusa y de las autoridades de facto de Abjasia y Osetia del Sur del retorno a esas regiones de unos 23.000 georgianos desplazados por la fuerza. 

Pues bien, antes de entrar en el fondo del asunto el TEDH enjuició primero si todos los hechos podrían ser imputables al Estado demandado y estableció una distinción, que será determinante, entre el momento en el que no hay un “control efectivo” sobre el territorio donde se desarrollan los hechos y el momento en que tal control sí existe; en palabras del Tribunal, “cabe considerar que, en caso de operaciones militares -incluidos, por ejemplo, los ataques armados o los bombardeos- llevadas a cabo durante un conflicto armado internacional, no se puede hablar, por lo general, de «control efectivo» sobre una zona. La propia realidad del enfrentamiento armado y de los combates entre fuerzas militares enemigas que tratan de establecer el control sobre una zona en un contexto de caos significa que no hay control sobre una zona” (ap. 126). 

El Tribunal admitió que tal interpretación de la noción de «jurisdicción» en el artículo 1 del Convenio puede parecer insatisfactoria para las presuntas víctimas de actos y omisiones de un Estado demandado durante la fase activa de las hostilidades en el contexto de un conflicto armado internacional fuera de su territorio pero en el territorio de otro Estado contratante, así como para el Estado en cuyo territorio tienen lugar las hostilidades activas (ap. 140) y reiteró que eso no significa que los Estados puedan actuar al margen de cualquier marco jurídico; como se ha indicado anteriormente, están obligados a respetar las normas muy detalladas del Derecho internacional humanitario en dicho contexto. Finalmente, teniendo en cuenta todos estos elementos, el Tribunal concluyó que los hechos ocurridos durante la llamada fase activa de las hostilidades (8-12 de agosto de 2008) no eran competencia de la Federación de Rusia a los efectos del artículo 1 del Convenio. En consecuencia, esta parte de la demanda fue declarada inadmisible. 

Trasladando esta jurisprudencia a la situación actual, cabría concluir que una eventual demanda de Ucrania contra Rusia por “hechos ocurridos durante la llamada fase activa de las hostilidades” sería también inadmitida aunque cabe recordar que la sentencia del TEDH no fue adoptada por unanimidad (once votos frente a seis) y que esta concreta conclusión suscitó el rechazo de parte de los jueces y el voto particular discrepante de alguno de ellos en un tono especialmente crítico. 

En un voto conjunto la juez Judkivska y los jueces Pinto de Albuquerque y Chanturia concluyen que ninguna de las Partes del Convenio notificó una derogación del artículo 15 en el contexto del conflicto armado que estalló entre ellas en agosto de 2008. En consecuencia, a falta de una derogación formal del artículo 15 por parte de la Federación de Rusia en el contexto del presente conflicto armado internacional, sus obligaciones en virtud del artículo 2 del Convenio son plenamente aplicables, independientemente de las normas pertinentes del derecho internacional humanitario. En consecuencia, los actos de guerra con resultado de muerte constituyen en principio una violación del artículo 2 del Convenio, ya que no pueden justificarse en virtud del artículo 2.2. 

En el voto que firman la juez Judkivska y los jueces Wojtycez y Chanturia lamentan que la máxima latina Silent enim leges inter arma (en tiempos de guerra la ley calla) haya sido confirmada por la mayoría en la presente sentencia. Ellos sostienen que los tiempos modernos están muy lejos de aquel contexto histórico y discrepan de la conclusión de que los hechos ocurridos durante la fase activa de las hostilidades (del 8 al 12 de agosto de 2008) no fueran competencia de la Federación Rusa a efectos del artículo 1 del Convenio. Concluyen que negar la jurisdicción de los Estados beligerantes sobre las poblaciones civiles en una zona de combate militar en un conflicto internacional socava la propia lógica del derecho internacional humanitario, que, precisamente, traslada a los civiles al centro del proceso de toma de decisiones militares y los sitúa en complejas relaciones jurídicas con los Estados beligerantes, incluso antes de que se disparen las primeras balas. 

En su voto particular disidente el juez Pinto de Albuquerque sostiene que as operaciones militares a gran escala fuera del territorio nacional no son menos expresión del poder del Estado que las operaciones policiales específicas dentro de las fronteras del Estado, y la conducción de hostilidades en el extranjero no es menos prerrogativa del Estado que cualquier actividad de aplicación de la ley en el territorio nacional. En términos de principios, participar en un conflicto armado no es menos función del Estado que controlar las fronteras. Por tanto, el Tribunal no puede eludir este principio con el argumento de que «la propia realidad de la confrontación armada y los combates entre fuerzas militares enemigas que tratan de establecer el control sobre una zona en un contexto de caos» excluye la jurisdicción. Si detener, herir o matar a una persona en el extranjero desencadena la jurisdicción, como admitió el Tribunal en los casos turco y chipriota, matar a muchas más personas no puede excluir la jurisdicción, al menos la personal, independientemente de cualquier elemento de proximidad entre los agentes del Estado y la población objetivo. No porque el Estado actúe lejos de sus fronteras puede hacer en el extranjero lo que no puede hacer en casa. La distancia entre el lugar de la supuesta violación de los derechos humanos y el territorio nacional es irrelevante, a efectos de determinar la jurisdicción según el derecho del Convenio. En cualquier caso, incluso si se aceptara que la jurisdicción implica un «elemento de proximidad», no podría excluirse cuando el Estado planifica y lleva a cabo una operación militar a gran escala en las proximidades de sus fronteras, como hizo el Estado demandado en el presente caso. 

Confundir la cuestión jurisdiccional y la cuestión del derecho aplicable a los hechos, como hace la mayoría en la presente sentencia, solo desvía la atención de la cuestión fundamental de la irracionalidad de la posición de la mayoría de que cuanto más grave es la conducta militar del Estado, menos intensa es la supervisión de Estrasburgo. Tampoco ayuda el argumento de que la competencia del Tribunal debería estar determinada por las dificultades prácticas a las que puede enfrentarse cuando se trata de un «gran número de presuntas víctimas e incidentes controvertidos», o con «la magnitud de las pruebas aportadas», en suma, con «la dificultad para establecer las circunstancias relevantes». Es inconcebible que el Tribunal delimite su competencia no de acuerdo con los criterios jurídicos establecidos en el Convenio, sino en vista de las posibles complicaciones procesales y técnicas futuras en la recopilación y evaluación de las pruebas… Parece como si el Tribunal huyera intencionadamente de los problemas, olvidando que el mantenimiento de la paz era uno de los objetivos más importantes, si no el más importante, de los padres fundadores de la Convención de Roma, como muestra de forma contundente su Preámbulo. 

Es también poco convincente el argumento de que el Tribunal no debe profundizar en «tales situaciones [que] están reguladas predominantemente por normas jurídicas distintas de las del Convenio», ya que ignora el hecho patente de que la propia mayoría compara y contrasta las obligaciones sustantivas basadas en el Convenio y las obligaciones derivadas del derecho internacional humanitario. 

En resumen, el Tribunal se enfrentará a una tarea gigantesca para restaurar el daño a su credibilidad causado por esta sentencia… y no sirve mejor a la causa de la justicia lamentar el resultado «insatisfactorio»… Para las víctimas y sus familiares estos lamentos podrían parecer lágrimas de cocodrilo.

Gráfico de Público