Los hermanos Marx y la renovación de la Agencia Español de Protección de Datos.

La relativamente reciente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD) ha servido para incorporar a nuestro ordenamiento las previsiones del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos (Reglamento general de protección de datos) y dicha Ley Orgánica, siguiendo el mandato del Reglamento UE, configura la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) como una autoridad administrativa independiente con arreglo a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Justicia. 

A estos efectos, su artículo 48 prevé que “la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos estará auxiliada por un Adjunto en el que podrá delegar sus funciones, a excepción de las relacionadas con los procedimientos regulados por el Título VIII de esta ley orgánica, y que la sustituirá en el ejercicio de las mismas en los términos previstos en el Estatuto Orgánico de la Agencia Española de Protección de Datos. Ambos ejercerán sus funciones con plena independencia y objetividad y no estarán sujetos a instrucción alguna en su desempeño. Les será aplicable la legislación reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. La Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos y su Adjunto serán nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, entre personas de reconocida competencia profesional, en particular en materia de protección de datos. Dos meses antes de producirse la expiración del mandato o, en el resto de las causas de cese, cuando se haya producido éste, el Ministerio de Justicia ordenará la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la convocatoria pública de candidatos. Previa evaluación del mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos, el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una propuesta de Presidencia y Adjunto acompañada de un informe justificativo que, tras la celebración de la preceptiva audiencia de los candidatos, deberá ser ratificada por la Comisión de Justicia en votación pública por mayoría de tres quintos de sus miembros en primera votación o, de no alcanzarse ésta, por mayoría absoluta en segunda votación, que se realizará inmediatamente después de la primera. En este último supuesto, los votos favorables deberán proceder de Diputados pertenecientes, al menos, a dos grupos parlamentarios diferentes…” 

Así pues, y a diferencia de lo que ocurre con el nombramiento de otros cargos institucionales, la Dirección de la AEPD se nombrará por el Gobierno pero con sujeción a un procedimiento de selección basado, como dice la LOPD, en  los principios de “mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos” y con intervención, primero, del Ministerio de Justicia convocando públicamente las plazas; en segundo lugar, y como prevé el artículo 22 del Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos, un comité de selección “examinará las solicitudes junto con la documentación aportada y realizará, en su caso, las entrevistas oportunas. Una vez valoradas las solicitudes de participación en el procedimiento de selección, el comité de selección propondrá una candidatura la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos y a la Adjuntía a la Presidencia de entre aquellas que cumplan los requisitos establecidos en los artículos 12.2 y 16.3, respectivamente y atendidos los méritos y criterios de valoración establecidos en la convocatoria, junto con su informe justificativo”. 

Hecho lo anterior, “la persona titular del Ministerio de Justicia elevará dicha propuesta junto con el informe del comité de selección al Consejo de Ministros, [que] debatirá la propuesta del comité de selección a la luz del informe y decidirá mediante acuerdo la propuesta de Presidencia y Adjuntía, que se remitirá al Congreso de los Diputados acompañada del informe justificativo. En caso de que el Consejo de Ministros considere que la propuesta realizada por el comité de selección no resulta idónea la devolverá al comité de selección mediante acuerdo motivado, otorgándole un nuevo plazo para que formule nueva propuesta al Consejo de Ministros”. 

Posteriormente, el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una propuesta de Presidencia y Adjunto acompañada de un informe justificativo que, tras la celebración de la preceptiva audiencia de los candidatos, deberá ser ratificada por la Comisión de Justicia en votación pública por mayoría de tres quintos de sus miembros en primera votación o, de no alcanzarse ésta, por mayoría absoluta en segunda votación, que se realizará inmediatamente después de la primera. En este último supuesto, los votos favorables deberán proceder de Diputados pertenecientes, al menos, a dos grupos parlamentarios diferentes. 

Por último, y obtenida la mayoría parlamentaria requerida, “la Presidencia y el Adjunto de la Agencia Española de Protección de Datos serán nombrados por el Consejo de Ministros mediante real decreto”. 

En pocas palabras, el sistema de nombramiento de la Presidencia y Adjunto de la AEPD combina, a mi juicio con muy buen criterio, primero, una iniciativa de las personas interesadas, que deben postularse de manera directa, lo que permite que existan más personas candidatas que puestos a cubrir y con ello se lleve a cabo una auténtica selección entre ellas y no una mera ratificación; segundo, prevé una procedimiento técnico de valoración de las candidaturas con arreglo a los principios de mérito, capacidad, competencia e idoneidad; en tercer lugar, una evaluación de las mismas por el Consejo de Ministros, que puede rechazarlas si considera que no son idóneas, obligando a una nueva selección; finalmente, se exige el respaldo de una mayoría cualificada de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. 

Se trata, con todo ello, de potenciar la independencia y solvencia de una institución a la que se atribuyen importantísimas funciones de investigación y sanción, así como poderes de autorización y consultivos para hacer efectiva, en un contexto tan complejo, la protección de las personas físicas con respecto al tratamiento de datos de carácter personal. 

A este respecto, hay que recordar lo dicho el 8 de abril de 2014 por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C‑288/12: “las autoridades de control competentes para vigilar el tratamiento de datos personales han de disfrutar de la independencia que les permita ejercer sus funciones sin influencia externa. Esta independencia en particular excluye toda orden o influencia externa con independencia de la forma que revista, directa o indirecta, que pudiera orientar sus decisiones y, en consecuencia, poner en peligro el cumplimiento de la tarea que corresponde a dichas autoridades de establecer un justo equilibrio entre la protección del derecho a la intimidad y la libre circulación de datos personales”. 

Pues bien, en el pasado mes de octubre se hizo público el nombre de las personas que, conforme al acuerdo alcanzado entre los partidos que forman la coalición de gobierno y el Partido Popular, ocuparían las vacantes en el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas, la Defensoría del Pueblo y la propia AEPD sin que los grupos que alcanzaron estos acuerdos parecieran reparar en que, al menos en el caso de la AEPD, las cosas ya no podían seguir siendo como en la renovación de los otros órganos, puesto que su Ley Orgánica exige un procedimiento especial y mucho más transparente y selectivo que el que se aplica para la cobertura de vacantes en las otra instituciones del Estado. 

Por si fuera poco, ese acuerdo político se hizo público casi un mes antes de la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, por la que se convoca proceso selectivo para la designación de la Presidencia y de la Adjuntía a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos. Y las sorpresas saltaron de nuevo al leer algunas de las bases esta Orden pues, si bien, empieza diciendo, como no podría ser de otra manera, que “se convoca el proceso selectivo para el nombramiento de la persona titular de la Presidencia y de la persona titular de la Adjuntía a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos, en los términos previstos por el artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y los artículos 12 y 16 del Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos” posteriormente, dispone (Base Quinta.8) que, concluida la valoración, “el Comité de Selección propondrá para su elevación al Consejo de Ministros una candidatura a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos, y una candidatura a su Adjuntía, seleccionados de entre aquellos aspirantes que cumplan los requisitos y atendidos los méritos y criterios de valoración establecidos en esta convocatoria. El Comité de Selección adjuntará, asimismo, un informe justificativo para cada una de ellas. En virtud del principio de celeridad en la tramitación de los procedimientos, y a fin de evitar en la medida de lo posible, devoluciones de la propuesta por parte del Consejo de Ministros, cada propuesta podrá incluir hasta tres personas candidatas que el comité de selección haya considerado más idóneas, ordenadas por orden alfabético”. 

Así pues, la Orden, en apariencia en contra de lo previsto en la Ley Orgánica y en el Real Decreto 389/2021, prevé que el Comité de Selección no escoja a la persona que considere más adecuada, con arreglo a los principios de mérito, capacidad, competencia e idoneidad, para cada uno de los dos puestos a cubrir, sino que incluya, ordenadas por orden alfabético y no por puntuación, hasta tres personas por puesto, para que el Consejo de Ministros cuente con una terna y eso evite una posible devolución de la propuesta y todo ello en virtud del “principio de la celeridad en la tramitación de los procedimientos” que parece chocar con las exigencias propias de un proceso selectivo como el que nos ocupa. 

En mi modesta opinión el acuerdo político de octubre y la Orden ministerial de noviembre poco ayudan a dotar a la AEPD de la independencia y neutralidad demandadas por la normativa y jurisprudencia internacionales y por la propia legislación española y, además, poco favor hacen a las personas incluidas en dicho acuerdo, sobre cuya idoneidad, capacidad, competencia y méritos no me cabe duda alguna. En términos marxistas, teníamos unos principios [los previstos en el Reglamento de la Unión Europea, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Ley Orgánica y el Real Decreto] pero si no nos gustan tenemos otros [los del acuerdo y la Orden Ministerial]. 

¿A quién va a creer usted, a lo previsto en el acuerdo político o a sus propios ojos?

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Foto tomada de la página web de la AEPD.

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