Sobre la vacunación del personal sociosanitario en Italia y España.

Se informa en los medios de comunicación (aquí en El País) que en Italia, desde ayer y durante los próximos diez días, “las autoridades sanitarias regionales preguntarán a los sanitarios que no estén vacunados cuál es el motivo, ya que hay quien no puede inmunizarse por razones de salud y otros no requieren la inyección porque han pasado recientemente la infección. Al resto los invitarán a ponerse la vacuna y los que la rechacen voluntariamente entrarán en la rueda de sanciones. Primero se les relegará a otras funciones —incluso de menor rango—, para que no trabajen en contacto con los pacientes. Si esto no es posible, se les suspenderá de empleo y sueldo, hasta el 31 de diciembre de este año”.

Con carácter general, en dicho país se llevó a cabo un cambio legislativo a través del Decreto-legge nº 73, de 7 de junio de 2017 en virtud del cual las vacunas  obligatorias y gratuitas pasaron de cuatro a doce: anti-poliomelitica; anti-difterica; anti-tetanica; anti-epatite B; anti-pertosse; anti Haemophilusinfluenzae tipo B; anti-meningococcica B; anti-meningococcica C; anti-morbillo; anti-rosolia; anti-parotite; anti-varicella. 

Estas vacunas son un requisito para el acceso a guarderías y escuelas infantiles (de 0 a 6 años) y el incumplimiento de estas obligaciones comporta importantes sanciones económicas. Y al respecto la Corte Costituzionale italiana resolvió en dos sentencias relativamente recientes, la 268/2017 y la  5/2018, que las leyes que imponen un tratamiento médico o la vacunación no son incompatibles con el artículo 32 de la Constitución (La República protege la salud como derecho fundamental de la persona e interés básico de la colectividad y garantiza asistencia gratuita a los indigentes. Nadie podrá ser obligado a someterse a un tratamiento médico, a menos que así lo establezca la Ley. La Ley no podrá en ningún caso violar los límites que impone el respeto a la persona humana) si el tratamiento está destinado no sólo a mejorar o preservar el estado de salud de la persona sometida a él, sino también a preservar el estado de salud de los demás; si se prevé que no afecte negativamente al estado de salud de la persona que está obligada a someterse a él, salvo únicamente en lo que respecta a las consecuencias que parecen normales y, por lo tanto, tolerables y si, en caso de que se produzcan nuevos daños, se prevé el pago de una justa indemnización a favor del perjudicado por la medida de prevención. 

La conciliación de los múltiples intereses en presencia deja espacio a la discrecionalidad del legislador en la elección de las modalidades a través de las cuales garantizar una prevención eficaz de las enfermedades infecciosas, ya que puede elegir la técnica de la recomendación, a veces la de la obligación y, en el segundo caso, calibrar de diversas maneras las medidas, incluidas las sanciones, destinadas a garantizar la eficacia de la obligación. Esta discrecionalidad debe ejercerse a la luz de las distintas condiciones sanitarias y epidemiológicas, constatadas por las autoridades competentes (sentencia nº  268 de 2017), y de los hallazgos en constante evolución de la investigación médica, que deben guiar al legislador en el ejercicio de sus opciones en la materia. 

En suma, a partir de lo previsto en la Constitución y de lo dicho por la Corte Costituzionale, el Gobierno italiano aprobó el Decreto-Legge 1 aprile 2021, n. 44, que prevé, entre otras cosas, «In considerazione della situazione di emergenza epidemiológica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute publica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati

Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita. 

Decorsi i termini di cui al comma 5, l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà imediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza. L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2. Quando l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9, non è dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato. 

La sospensione di cui al comma 6 mantiene eficacia fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021″.

En España, en el ámbito laboralista está consolidada una línea interpretativa que rechaza, en términos generales, la vacunación obligatoria de los trabajadores, al menos mientras no se cambie la legislación vigente, que se ha modificado recientemente para incluir a los coronavirus en los agentes biológicos frente a los que se debe proteger a los trabajadores. 

A este respecto, el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo prevé (artículo 8) que “1. El empresario garantizará una vigilancia adecuada y específica de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos por exposición a agentes biológicos, realizada por personal sanitario competente, según determinen las autoridades sanitarias en las pautas y protocolos que se elaboren… 3. Cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación. Cuando los empresarios ofrezcan las vacunas deberán tener en cuenta las recomendaciones prácticas contenidas en el anexo VI de este Real Decreto… El ofrecimiento al trabajador de la medida correspondiente, y su aceptación de la misma, deberán constar por escrito”. 

Parece claro, pues, que vacunación frente al COVID-19 es, pues, y con carácter general, una opción para los trabajadores y no una obligación. 

En esta línea cabe recordar que, de acuerdo con la Ley General de Salud Pública (artículo 19.2), “Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias… c) Impulsarán otras acciones de prevención primaria, como la vacunación, que se complementarán con acciones de prevención secundaria como son los programas de detección precoz de la enfermedad”. Y el artículo 54 dispone que, “sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley…” y entre esas medidas no se contempla expresamente la vacunación, culminando el precepto con la prevención de que “las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”. 

Hay, no obstante, una remisión a la Ley Orgánica 3/1986 y eso ha sido interpretado por algunos autores como una cláusula habilitante para la vacunación obligatoria de determinados colectivos; así, para Juan Luis Beltrán Aguirre, “las vacunas obligatorias solo para determinadas personas en atención al tipo de trabajo o profesión que ejerciten o a la situación en la que se encuentren, estarían legitimadas cuando existe un riesgo real y cierto para la salud de terceras personas (son los casos paradigmáticos de los escolares y de los profesionales sanitarios), no con carácter meramente preventivo, es decir, sin mediar una situación de riesgo real, o cuando el riesgo es solo para la propia salud”. 

En la misma línea, pero apelando a una legislación específica en la materia, Alba Nogueira López (en un trabajo pendiente de publicación) apunta que “con una previsión legal habilitante y si motivadamente se aprecia que el puesto de trabajo desempeñado implica unas necesidades específicas de inmunización por capacidad de contagio a terceros, las leyes autonómicas de empleo público o sanitarias podrían contemplar la exigencia de vacunación obligatoria para el personal que está en esas circunstancias. Esta vacunación obligatoria, de interpretación restrictiva en cuanto a los puestos de trabajo que la requieran, ya que puede afectar a derechos fundamentales, por lo que a nuestro juicio un eventual rechazo podría implicar la exigencia de medidas disciplinarias si así estuvieran reguladas en la legislación autonómica por afectar a la buena marcha de los servicios o a la seguridad de terceros, pero consideramos más complejo que puedan llevar aparejada la ejecución forzosa de la vacunación”. 

Por su parte, Luis Pomed argumenta, ante las vacunas contra la COVID-19, que “su administración se nos anuncia universal, pero no obligatoria, de modo que no sufre el derecho al consentimiento informado. Ahora bien, este mismo derecho y la libertad personal deben ponderarse en no pocos casos con los derechos de terceros. Parece prudente que quienes atienden o conviven con colectivos vulnerables, y a estas alturas todos sabemos cuáles son, dejen de hacerlo si optan por no administrarse la vacuna. El derecho a rechazar un tratamiento médico se limita a la disponibilidad de la propia salud, no de la salud de terceros, transformándose en un propagador de una enfermedad letal”. Antes había precisado que “si se trata de una obligación debe existir siempre una autoridad que ordene su cumplimiento de manera coactiva incluso contra la voluntad del moroso. Al tratarse de una carga, la no inoculación de determinadas vacunas puede conllevar la pérdida de ventajas pero nunca su administración coactiva”. 

En este ámbito, hay que recordar que el Anteproyecto de Ley General de Salud Pública contemplaba de forma expresa el carácter voluntario de la vacunación del personal sanitario pero lo cierto es que en el texto vigente de la LGSP no se acogió dicha mención. 

No obstante, y desde la óptica laboralista, se ponen serios reparos jurídicos, atendiendo a la normativa hasta ahora vigente, a la posible imposición de una vacunación obligatoria a quienes lleven a cabo tareas sociosanitarias, pues dado que no está asegurado que la vacunación impida el contagio a otras personas no se daría el supuesto de hecho que justificaría el establecimiento de esa medida: la protección de otros trabajadores, usuarios, terceras personas… (agradezco los comentarios de mis colegas laboralistas de la Universidad de Oviedo Carolina Martínez Moreno, Diego Alonso Álvarez e Iván Rodríguez Cardo, así como del profesor Joaquín García Murcia, de la Universidad Complutense; cualquier error al respecto es, obviamente, responsabilidad mía; aquí pueden verse los comentarios de José María Goerlich y Belén Conthe Alonso-Olea y aquí un texto de Lorenzo Cotino Hueso de hoy mismo sobre estas cuestiones. 

GAZZETTA

 

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