Sobre el uso de imágenes de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: la STC 172/2020.

La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC en lo sucesivo) fue objeto del recurso de inconstitucionalidad 2896-2015 promovido por 97 diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Socialista, 11 del Grupo Parlamentario La Izquierda Plural [Izquierda Unida (IU), Iniciativa per Catalunya Verds-Esquerra Unida i Alternativa (ICV-EUiA) y Chunta Aragonesista (CHA)], 4 del Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia y 2 del Grupo Parlamentario Mixto del Congreso de los Diputados. Se impugnaron los arts. 19.2, 20.2, 36.2 y 23, 37.1 en relación con los arts. 30.3, 37.3 y 7, así como la disposición final primera. 

El TC dio respuesta al recurso en la sentencia 172/2020, de 19 de noviembre, en cuyo fallo se declaró, en primer lugar, la inconstitucionalidad y la nulidad del inciso “no autorizado” del artículo 36.23 de la LOPSC; en segundo término, que los artículos 36.23, 37.3 y 37.7 no son inconstitucionales siempre que se interpreten en el sentido establecido, respectivamente, en el FJ 7 C) el artículo 36.23; en el FJ 6 E) el artículo 37.3 y en el FJ 6 F) el artículo 37.7; en tercer lugar, que la disposición final primera por la que se introduce la disposición adicional décima en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es conforme a la Constitución, siempre que se interprete tal y como se ha indicado en el fundamento jurídico 8 C), concretado en los siguientes puntos: 1. Aplicación a las entradas individualizadas. 2. Pleno control judicial.3. Cumplimiento de las obligaciones internacionales; se acordó desestimar el recurso de inconstitucionalidad en todo lo demás. Fue ponente de la sentencia el magistrado Juan José González Rivas, Presidente del Tribunal, y votaron a favor otros nueve magistrados, mientras que la magistrada María Luisa Balaguer Callejón formuló un voto particular discrepante. 

En estas líneas nos centraremos exclusivamente en el comentario del artículo 36.23 de la LOPSC a la luz de los precedentes y de lo argumentado por el TC en la sentencia que nos ocupa. Tal y como fue aprobado el contenido de ese precepto era el siguiente: “Son infracciones graves… el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información”. 

Como es bien conocido, las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad  (FFCCSS) ejercen funciones públicas de extraordinaria relevancia y están sujetas, en dicho ejercicio, al control ciudadano y de los poderes públicos, de lo que cabría anticipar que, con carácter general, la regla debería ser la contraria a lo que contemplaba la LOPSC: el derecho a recabar fotos o datos, premisa aceptada en su día en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que en su artículo 8.2.a dispone que, “en particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”. 

En esta línea se habían manifestado tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como el TC; el primero, en el caso Sürek c. Turquía (número 2) de 8 julio 1999, en relación con la condena al accionista mayoritario de una sociedad de responsabilidad limitada propietaria de una revista por haber publicado un reportaje revelando la identidad de ciertos funcionarios junto con informaciones que daban a entender que los mismos habían cometido faltas graves, concluyó que, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos en presencia, formaba parte del interés legítimo del público conocer no solo la naturaleza del comportamiento de los funcionarios sino también su identidad, añadiendo que el objetivo del Estado turco consistente en proteger a los integrantes de cuerpos de seguridad de posibles atentados no basta para justificar las restricciones a la libertad de expresión e información; en suma, concluye el TEDH, condenas como la enjuiciada disuaden a los medios de comunicación [en ese caso a la prensa] de contribuir al debate abierto sobre cuestiones de interés público. 

Por su parte, el TC (STC 72/2007, de 16 de abril) resolvió, a propósito de la publicación de una foto en la que se identificó a una agente de la policía local que participó en un desahucio, que (FJ 5): “… el examen de la fotografía y del texto que la acompaña pone de manifiesto que estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público y que la fotografía en cuestión fue captada con motivo de un acto público (un desalojo por orden judicial, que para ser llevado a cabo precisó del auxilio de los agentes de la policía municipal, ante la resistencia violenta de los afectados), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño), por lo que en modo alguno resulta irrazonable concluir… que concurre el supuesto previsto en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Por otra parte, resulta asimismo incuestionable que la información que se transmite por el periódico es veraz y tiene evidente trascendencia pública. Además, la fotografía en cuestión… tiene carácter accesorio respecto de la información publicada y no refleja a la demandante realizando cosa distinta que no sea el estricto cumplimiento de su deber…” 

Esta “prohibición de prohibir” el uso de imágenes y datos de las autoridades y miembros de las FFCCSS ampara no solo a los profesionales de la información sino al conjunto de la ciudadanía; en palabras del Tribunal Constitucional (STC 168/1986, de 22 de diciembre, FJ 2): “los sujetos de este derecho son no sólo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, «la colectividad y cada uno de sus miembros». 

Además, y en relación con la existencia de una suerte de censura previa en el citado artículo 36.23, el TC ya había dicho (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5) que “la censura previa,…, constituye un instrumento, en ocasiones de gran sutileza, que permitiría intervenir a aquél en tal proceso, vital para el Estado democrático, disponiendo sobre qué opiniones o qué informaciones pueden circular por él, ser divulgadas, comunicadas o recibidas por los ciudadanos. Es aquí donde debe buscarse también la razón de que su interdicción deba extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades (SSTC 52/1983, fundamento jurídico 5º, 190/1996, fundamento jurídico 3º), aun cuando la ley, única norma que puede establecerlas, pretendiera justificar su existencia en la protección de aquellos derechos, bienes y valores que también conforme al art. 20.4 C.E. constitucionalmente se configuran como límites a las libertades de expresión e información en nuestro orden constitucional, limitando así al legislador que pudiera sentir tal tentación o veleidad al amparo de las reservas de ley previstas en los arts. 53.1 y 81.1 C.E”. 

Pues bien, el TC analizó la impugnación del artículo 36.23 LOPSC en el Fundamento Jurídico 7 y, en primer lugar, entendió que había que “examinar la colisión entre la necesidad de asegurar el normal desenvolvimiento y eficacia de la acción policial, como medio para garantizar la seguridad ciudadana, y el derecho de los ciudadanos a difundir imágenes o datos que, afectando a las autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, consideren relevantes para el interés general; cuestión que adquiere mayor trascendencia, si cabe, en una sociedad en la que se han multiplicado las posibilidades de captación –vía telefonía móvil– y difusión –redes sociales– de información –imágenes y datos– de todo clase”. 

A continuación, el TC llevó a cabo “algunas consideraciones sobre el canon de la libertad de información, definido sólidamente en nuestra doctrina constitucional –en clara sintonía, una vez más, con la jurisprudencia del TEDH–, recordando aquellos aspectos de mayor relevancia para el presente caso”. Resumiendo lo dicho, el TC señaló que el objeto de protección del artículo 10.1 CEDH abarca no solo la esencia de las ideas y la información expresada, sino también la forma en que se transmiten, protección que alcanza a Internet, dada su capacidad para conservar y difundir gran cantidad de datos e informaciones, lo que contribuye a mejorar el acceso del público a las noticias y la difusión de información en general”; los sujetos de este derecho “son no sólo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, la colectividad y cada uno de sus miembros… si bien, la protección constitucional del derecho alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa entendida en su más amplia acepción”. 

En cuanto al requisito de la relevancia pública de la información, cuestión de mayor interés en el presente caso, el TC reiteró que una información reúne esta condición “porque sirve al interés general en la información, y lo hace por referirse a un asunto público, es decir, a unos hechos o a un acontecimiento que afecta al conjunto de los ciudadanos”. 

Por último, el artículo 20.2 CE “prohíbe que el ejercicio de la libertad de información se pueda restringir mediante ningún tipo de censura previa y,…, por tal debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el plácet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario; y su interdicción debe extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades”. 

Entrando en la impugnación del artículo 36.23, el TC concluyó que sujetar “a la obtención de autorización administrativa previa la actividad consistente en usar imágenes o datos de las autoridades o miembros de las FFCCSS, resulta contrario a la interdicción de censura previa ex art. 20.2 CE, de modo que procede declarar la inconstitucionalidad del inciso “no autorizado” de dicho precepto”. 

A continuación, el TC enjuició “si la tipificación como infracción del uso – ya no sujeto a permiso o autorización administrativa previa – de imágenes o datos de las autoridades o miembros de las FFCCSS incurre en alguna de las inconstitucionalidades alegadas por los recurrentes” y aprecia que el precepto “no incurre en ninguna de las causas de inconstitucionalidad alegadas siempre que se interpreten los términos (a) “uso”, (b) “poner en peligro […] o en riesgo” y (c) “con respeto al derecho fundamental a la información” en el sentido siguiente:

i) El “uso” como conducta típica, dado que debe “poner en peligro … o en riesgo” alguno de los bienes jurídicos reseñados en el precepto, no se realiza con la mera captación o tenencia de “imágenes o datos personales y profesionales”. Solo será sancionable, por tanto, el acto de publicar o difundir de algún modo, sea por medios tradicionales o a través de los cauces que ofrecen las tecnologías de la información y comunicación, como redes sociales u otras plataformas análogas, de tal manera que no bastará la mera captación no seguida de publicación o difusión de tales imágenes o datos. Además, poniendo en relación el tipo infractor con bienes jurídicos de gran calado constitucional como la protección de la vida privada y familiar (arts. 10.1, 18.1 y 39 CE), cabe concluir que el “uso” a que alude el art. 36.23 CE es aquel que no cuenta con el consentimiento de los titulares de las imágenes o datos difundidos.

ii) El elemento del tipo consistente en “poner en peligro […] o en riesgo” alguno de los bienes jurídicos que indica el precepto no cabe entenderlo por si solo y de un modo aislado. Su sentido propio deriva de su integración en el sistema constituido por la normativa de protección de la seguridad ciudadana, debiendo tener presente que uno de sus principios rectores consiste en que la intervención administrativa solo “se justifica por la existencia de una amenaza concreta […] que razonablemente sea susceptible de provocar un perjuicio real para la seguridad ciudadana” (art. 4.3 LOPSC). Si la actividad de intervención únicamente juega en estos supuestos, con más razón el “riesgo” o “peligro” que configura el tipo infractor ex art. 36.23 LOPSC es el que se presenta como próximo o concreto, descartando que pueda juzgarse realizada la conducta infractora cuando el “riesgo” o “peligro” es meramente abstracto o remoto. 

iii) La expresión “con respeto del derecho fundamental a la información” tiene el sentido de exigir que en el momento aplicativo se tenga presente el principio de proporcionalidad, en especial a la hora de constatar si se ha realizado el presupuesto de hecho previsto en el art. 36.23 LOPSC. El aplicador deberá afrontar un juicio de ponderación de tal modo que únicamente sean merecedores de sanción quienes realicen este tipo de conductas que supongan un peligro para los bienes jurídicos tutelados como pueden ser la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o pongan en riesgo el éxito de una operación, como señala el texto del precepto y que sopese expresamente los elementos de cada caso singular, tanto los que agraven como los que reduzcan la necesidad de protección del derecho a la información. Esta ponderación abordará, al menos, (a) la comprobación de si las imágenes o los datos difundidos pertenecen a la vida privada o se relacionan con la actividad oficial de las autoridades o agentes; (b) el examen de qué relevancia pública tiene la difusión de esas imágenes o datos, atendiendo a las circunstancias fácticas y en particular a la presencia o no de un suficiente interés general en conocer esas imágenes o datos”. En suma, el TC declara la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “no autorizado” del artículo 36.23 LOPSC y acuerda que el resto del precepto no incurre en ninguna de las inconstitucionalidades alegadas siempre que se entienda en el sentido indicado. Añade el TC, que “ello excluye la aplicación del artículo 19.2 LOPSC que los recurrentes vinculaban al entender que podría posibilitar la aprehensión de los aparatos o instrumentos utilizados para la toma o captación de las imágenes o datos”. Por esta razón, concluye, no resulta necesario realizar un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. 

Se podría decir, a la vista de los antecedentes, en forma de abundante y explícita jurisprudencia del TC y del TEDH, que estábamos ante la crónica de una inconstitucionalidad anunciada, algo que, efectivamente, se produjo pero con matices. 

Desde luego, queda claro que no cabe imponer una prohibición general del uso de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las FFCCSS, ni siquiera aunque sea haga con el objetivo de tutelar la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, y dicho uso sea ejercicio del derecho fundamental a la libertad de  información. 

No obstante, sigue siendo infracción grave de la seguridad ciudadana el uso de datos o imágenes que suponga una suerte -aunque el TC no llega a usar esta expresión- de “peligro claro e inminente” para alguno de los bienes protegidos con esa tipificación: dice el TC, como ya hemos visto, que el “riesgo” o “peligro” que configura el tipo infractor ex artículo 36.23 LOPSC es el que se presenta como próximo o concreto, descartando que pueda juzgarse realizada la conducta infractora cuando el “riesgo” o “peligro” es meramente abstracto o remoto. 

Se deja, además, en manos de la autoridad administrativa “ponderar”, al menos, “(a) la comprobación de si las imágenes o los datos difundidos pertenecen a la vida privada o se relacionan con la actividad oficial de las autoridades o agentes; (b) el examen de qué relevancia pública tiene la difusión de esas imágenes o datos, atendiendo a las circunstancias fácticas y en particular a la presencia o no de un suficiente interés general en conocer esas imágenes o datos”. 

Y al respecto no nos parece trivial recordar que la LOPSC prevé (artículo 52), en un sentido idéntico al derogado artículo 37 de la L. O. 1/1992, que “en los procedimientos sancionadores que se instruyan en las materias objeto de la presente ley, las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad que hubieren presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los inculpados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que aquéllos deban aportar al expediente todos los elementos probatorios disponibles” por lo que es fundamental que la Administración, denunciante primero y, en su caso, sancionadora después, haga un esfuerzo para que el Derecho administrativo no acabe siendo más aflictivo que el Derecho penal. 

Por otra parte, el incentivo económico que supone la reducción de la sanción al 50% a cambio de la renuncia a presentar alegaciones (artículo 54) puede generar un auténtico efecto desaliento para, primero, presentar alegaciones y, luego, acudir a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, a pesar de que la persona sancionada lo haya sido sin una “debida ponderación” de los elementos en presencia. Si hay inocentes que se conforman en el ámbito penal no parece exagerado pensar que algo similar ocurrirá con un Derecho administrativo sancionador en constante expansión.

 

 

 

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