Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (16): ámbitos de eficacia de los derechos fundamentales.

La eficacia de los derechos fundamentales, como la de cualquier otra norma constitucional, sólo puede ser medida en términos jurídicos a partir de la aptitud de su contenido normativo para la consecución de su objeto, la garantía de un determinado ámbito de libertad personal. Procede, pues, analizar ahora tanto los ámbitos personal, espacial y temporal en los que se despliega esa obligatoriedad, como el grado y tipo de vinculación que se deriva del contenido objetivo y subjetivo de los derechos fundamentales respecto de los distintos sujetos obligados por aquéllos. 

Como ya se dijo con ocasión del análisis de los sujetos obligados por los derechos fundamentales, éstos no son sólo los poderes públicos, sino también, aunque sea de distinta forma, los particulares. Ciertamente es posible, en principio, aglutinar uno y otro grupo de sujetos (poderes públicos o particulares) en torno a su diferente vinculación (positiva y negativa respectivamente) respecto de los derechos fundamentales. Sin embargo, ni siquiera dentro de uno y otro colectivo es posible hablar de un régimen uniforme de eficacia de los derechos, que variará según cuál sea el poder público al que obliguen (legislador, poder judicial o administración pública), así como según la posición del particular y la naturaleza de la relación jurídico-privada en la que se esgrimen (relaciones laborales, relaciones de filiación, relaciones escolares, etc…). De ahí que sea necesario analizar dicha eficacia tanto en las relaciones de la persona con los poderes públicos (eficacia vertical) como en las relaciones con los demás sujetos privados (eficacia horizontal) con algo más de detalle. 

También se hizo referencia al hecho de que, aunque en virtud del principio de territorialidad inicialmente sólo los poderes públicos internos debieran estar obligados por los derechos fundamentales, terminan estándolo, de forma indirecta y bajo ciertas condiciones, los poderes públicos extranjeros, y de forma residual pero directa los poderes públicos de organizaciones supranacionales que ejercen funciones de soberanía en nuestro ordenamiento. 

Tradicionalmente se ha considerado que los derechos fundamentales regían única y exclusivamente en el territorio del Estado. El aumento de las relaciones internacionales y la cooperación entre Estados en materias muy diversas, pero sobre todo la pretensión de todo ordenamiento jurídico de tener eficacia, por lo menos parcialmente, en todo tiempo y lugar, conducen al replanteamiento de aquel axioma y a la necesidad de que la vigencia y la eficacia de los derechos fundamentales vayan paralelas a la extensión de la capacidad de obligar de los poderes públicos más allá de las fronteras del territorio del Estado. Sin embargo, la presencia de intereses nacionales de cada Estado y el manejo del territorio como elemento de la concepción de los derechos fundamentales pugnan por frenar aquella consecuencia lógica. Buena muestra de ello ha sido la reticencia de la jurisprudencia norteamericana desde 1950 hasta la actualidad a la extensión de la eficacia de los derechos fundamentales más allá de sus fronteras tanto a nacionales estadounidenses (354 U.S. 1 (1957), Reid vs. Covert) como a extranjeros no residentes (494 U.S. 259 (1990), U.S. vs. Verdugo-Urquidez). 

Si, como se ha dicho, los derechos fundamentales garantizan al individuo un ámbito de libertad frente a la acción de los poderes públicos y de los particulares (binomio disponibilidad inmediata/indisponibilidad para los poderes públicos), parece lógico pensar que bajo ciertas circunstancias también deba entrar en juego dicha garantía normativa, aunque los hechos lesivos se produzcan por la acción del poder público español fuera de nuestro territorio (extraterritorialidad del poder público español). Pero también cuando sean imputables a sujetos particulares o a poderes públicos no nacionales como consecuencia de relaciones jurídicas con un punto de conexión fuera del territorio nacional, y el poder público español sea llamado a adoptar un acto jurídico interno (extraterritorialidad del punto de conexión).  

En primer lugar, cuando la persona sobre la que se pretende la eficacia extraterritorial de los derechos fundamentales es un particular, el ordenamiento jurídico español ha procurado extender la vigencia extraterritorial de las normas penales que los tutelan únicamente a determinados supuestos en los que o bien aquél posea la nacionalidad española y se den determinados requisitos de tipicidad y ausencia de doble sanción efectiva, o bien se afecten determinados bienes colectivos o individuales de especial importancia para el Estado (art. 23.2, 3 y 4 Ley Orgánica del Poder Judicial). 

Por lo que se refiere al ámbito jurídico civil, la sujeción de los particulares a los derechos fundamentales fuera del territorio del Estado se plasma en la cláusula de orden público, de la que forman parte los derechos fundamentales conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (STC 43/1986, F.J. 4º), y que condiciona tanto la aplicación del derecho extranjero que pueda corresponder según las normas de derecho internacional privado (art. 12.3 CC) como el reconocimiento de las decisiones judiciales dictadas por órganos jurisdiccionales extranjeros. 

En segundo lugar, cuando el sujeto sobre el que se pretende la eficacia extraterritorial es un poder público extranjero, nuestro ordenamiento ha tomado grandes cautelas a la hora de ponerla en práctica. La eficacia de los derechos fundamentales se predica de los poderes públicos, sin que ni el art. 9.1 ni el art. 53.1 CE nos aclaren de qué poderes públicos se trata. Como ya se tuvo ocasión de analizar en relación con los sujetos obligados por los derechos fundamentales, a la luz de la STC 43/1986, F. J. 4º y del ATC 565/1987, parece que la vinculación no se circunscribe a los poderes públicos nacionales (por oposición a los extranjeros) sino a todos los poderes públicos con funciones constitucionales, esto es, de soberanía, lo que incluiría, ciertamente, a todos los poderes públicos nacionales y excluiría a la mayor parte de los poderes públicos extranjeros (sobre todo a los de Estados extranjeros), pero permitiría incluir a los poderes públicos de naturaleza supranacional, a los que, en virtud del art. 93 CE, se ha cedido el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, como los de la Unión Europea. Ello explicaría que los Tratados internacionales, actos complejos producto de la actuación de los órganos del Estado español y de otros Estados o de organizaciones internacionales, se integren, junto con el acto con fuerza de ley de las Cortes por el que se autoriza su celebración, dentro del concepto de “normas con rango de ley” susceptibles de control de constitucionalidad conforme al art. 27.2.c LOTC. Desde esta misma perspectiva, tampoco se podría exigir directamente que los poderes públicos de los Estados extranjeros respeten los derechos fundamentales garantizados por la CE de 1978, pero sí que cuando dichas decisiones extranjeras hayan de ser tenidas en cuenta por nuestro ordenamiento jurídico, es decir, allí donde rija el ejercicio de la soberanía española, nuestras autoridades, comenzando por el legislador y terminando por los órganos jurisdiccionales, no puedan reconocerlas si suponen o pueden suponer vulneración de aquéllos derechos fundamentales, pues de hacerlo ellos mismos estarían conculcando indirectamente aquéllos derechos. 

En tercer y último lugar, no tendría sentido vincular indirectamente al respeto extraterritorial de los derechos fundamentales a los poderes públicos extranjeros si simultáneamente, no se afirmase esa misma eficacia de aquéllos respecto de la actuación extraterritorial de los poderes públicos españoles. Por consiguiente, la actuación de los poderes públicos españoles tanto en el territorio de otro Estado, cuando ello sea posible conforme a las normas internacionales, como en zonas no sujetas a la soberanía de ningún Estado (por ejemplo, alta mar), se encuentra también sujeta al respeto de los derechos fundamentales en los términos en que estos han sido garantizados por la CE de 1978 (STC 21/1997, F.J. 2º y STC 91/2000, F.J. 6º). 

En lo que se refiere al ámbito temporal de eficacia de los derechos fundamentales, cabe decir que la CE de 1978, de acuerdo con su cláusula derogatoria, regla tercera, posee, en principio, efectos pro futuro e implica únicamente la derogación de las normas incompatibles con su contenido material. Sin embargo, desde muy temprana jurisprudencia nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado que la denominada inconstitucionalidad sobrevenida que produce el carácter jerárquicamente superior de aquélla, unida a su carácter de norma posterior en el tiempo, conlleva ciertos efectos retroactivos de los derechos fundamentales (STC 9/1981, F.J. 3º), que, no obstante, no se pueden generalizar a todas las disposiciones constitucionales (STC 43/1982, F. J. 1º). 

El hecho de que la CE tenga la significación primordial de establecer y fundamentar un orden de convivencia política general de cara al futuro, singularmente en materia de derechos fundamentales y libertades públicas, hace que en esta materia haya de tener cierto efecto retroactivo (retroactividad en grado mínimo o medio), en el sentido de poder afectar a actos posteriores a su vigencia que deriven de situaciones creadas con anterioridad y al amparo de leyes válidas en aquel momento, en cuanto tales actos sean contrarios a la Constitución. El propio Tribunal Constitucional es consciente de que esta doctrina de carácter general habrá de ser concretada caso por caso, teniendo en cuenta las peculiaridades del mismo, que el acto posterior pueda estar dotado de mayor o menor autonomía, proceda o no de los poderes públicos, afecte o no a intereses o derechos de terceras personas, y otras circunstancias que podrían pensarse (STC 9/1981, F.J. 3º). Lo que en todo caso queda excluido es una aplicación retroactiva de las disposiciones sobre derechos fundamentales «en grado máximo», esto es, a una relación jurídica básica y a sus efectos ya agotados, sin tener en cuenta que aquélla fue creada y éstos ejecutados bajo el imperio de la legalidad anterior, pues al margen de que semejante aplicación retroactiva no tendría base en ningún precepto constitucional, iría contra la seguridad jurídica que la CE garantiza en su art. 9.3 (STC 43/1982, F.J. 1º).

Pd. Esta decimosexta entrada resume en muy pocas palabras la primera parte del Capítulo VIII –»La eficacia de los derechos fundamentales”-, que redactó Benito Aláez.