Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (15): derechos fundamentales y tratados internacionales.

La teoría de los derechos fundamentales en la Constitución española encuentra en el artículo 10.2 un elemento importante que sirve de guía a la interpretación: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por España”. Esta remisión a los tratados no da rango constitucional a los derechos en ellos reconocidos en caso de que estén también reconocidos por la CE ni tales tratados pueden ser considerados fuente adicional de límites junto a los que ponga el legislador orgánico cuando esté autorizado para ello. No obstante, está claro que este precepto obliga a los poderes públicos a interpretar los derechos fundamentales de la CE de conformidad con esos tratados, lo cual tiene una extraordinaria importancia, sobre todo para el legislador. 

No es lo mismo desarrollar un derecho por el legislador orgánico, que comporta una delimitación y el establecimientos ex novo de límites (cuando esté habilitado para ello), que interpretar un derecho, labor que se circunscribe al primer aspecto (delimitación). Sin embargo, el que el legislador tenga que delimitar o comprender jurídicamente el derecho fundamental a la luz de lo que establezcan aquellos convenios (y los tribunales que los interpreten), sitúa a los tratados, a estos efectos, en el mismo plano que la Constitución, es decir, el art. 10.2 CE atribuye a dichos tratados una posición superior y muy diferente de la que se desprende de la fuerza pasiva que posee cualquier tratado internacional en virtud del artículo 96 CE. Si interpretar es concretar, no cabe duda de que el legislador nacional no sólo ha de guiarse en tal cometido por la comprensión que él haga del texto constitucional, sino del texto constitucional tal cual queda concretado por el legislador internacional (en el tratado firmado por España) que, de este modo rellena sin saberlo los enunciados iusfundamentales de la CE  y se antepone al legislador español. 

Así lo reconoce el TC al afirmar que “en la práctica este contenido (de los tratados o convenios internacionales) se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del Título I de nuestra Constitución” (STC 36/1991, F.J. 5). Quiere ello decir que la teoría de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada ha de ser también, por obra del bucle que realiza el art. 10.2 CE, una teoría adecuada a los tratados o convenios suscritos por España e incluso, según el TC, adecuada a la interpretación que de ellos lleven a cabo los tribunales internacionales competentes, pues la remisión que hace el art. 10.2 CE “autoriza y aun aconseja referirse, para la búsqueda de estos criterios, a la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos” (STC 36/1984, F.J. 3). 

La constitucionalidad de una ley que desarrolle un derecho fundamental no se mide autónomamente por su adecuación a un tratado incorporado al ordenamiento español y que verse sobre ese mismo derecho, “pues tal medida seguirá estando integrada por el precepto constitucional definidor del derecho o libertad, si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, de conformidad con el tratado o acuerdo internacional” (STC 28/1991, F.J. 5). Sin embargo, no siendo los tratados canon de constitucionalidad independiente, sí son un canon de constitucionalidad que se incorpora a las normas iusfundamentales por obra del art. 10.2 CE, lo cual entraña una reducción del campo de interpretación que de otro modo le correspondería al legislador. Éste ya no tiene sólo como límite la CE; en su tarea previa de comprender (interpretar) cuál es el campo de lo constitucionalmente posible, para poder luego desarrollar (concreción política) el derecho o libertad en cuestión, ha de tener presente además aquellos tratados y acuerdos. Las opciones políticas del legislador se ven así reducidas o al menos mediatizadas por los mentados tratados y por la interpretación que a su vez hacen de ellos los tribunales internacionales que los aplican. 

La remisión ad extra que hace la CE permite la construcción de una teoría internacional de los derechos constitucionalmente vinculante  a los efectos de la delimitación de los derechos. Esto puede ser beneficioso de cara al establecimiento en el espacio europeo de una doctrina común de los derechos fundamentales y de una progresiva igualdad en el ámbito y contenido de los derechos fundamentales reconocidos en las diversas Constituciones de los Estados miembros. Puede contribuir, además, a crear un “patriotismo constitucional europeo” en torno a un demos ciudadano, y de paso alejar la estéril polémica sobre la inexistencia de un demos nacional europeo. Sin embargo, dicha remisión  tiene el inconveniente de que puede desvirtuar la teoría de los derechos que se desprende de la CE, en la medida en que la teoría deducible de los tratados y de la doctrina de los tribunales internacionales que los interpretan no sean plenamente compatibles con ella y, en virtud del art. 10.2 CE, se dé primacía a los tratados y doctrinas internacionales. Piénsese, por ejemplo, en el caso en de que éstas impliquen un concepto de democracia militante, contrario al de democracia procedimental ínsito en la  CE, y que en su virtud se restrinja el derecho a crear partidos políticos o no se dé cobertura a la manifestación de ideas que ataquen frontalmente el sistema democrático.

Pd. Esta decimoquinta entrada resume en muy pocas palabras la parte del Capítulo III –»La interpretación de los derechos fundamentales”-, que redactó Francisco Bastida.