Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (14): la reserva de Ley Orgánica.

El artículo 81 de la Constitución española (CE) dispone que “1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. 

La función que cumple esta reserva es de someter la regulación general directa de los derechos fundamentales a la “democracia de consenso”, en palabras del Tribunal Constitucional (TC) en la STC 224/1993 (FJ 3). La CE ha querido que la intervención del Estado en los derechos se articule únicamente a través de la expresión normativa de la voluntad de los representantes de la colectividad (STC 83/1984, FJ 4) y, además, que cuando esa intervención suponga un “desarrollo” de los derechos, esa voluntad sólo pueda manifestarse una vez seguidos los cauces del procedimiento de la ley orgánica, de manera que la intervención exprese el acuerdo de la mayoría absoluta de aquellos representantes (STC 173/1998 FJ 7). 

El TC ha puesto cierto empeño en exigir una interpretación precisa y restrictiva de la materia reservada a la ley orgánica; a su juicio, una interpretación extensiva del alcance de la reserva “podría producir en el ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del carácter democrático del Estado, ya que nuestra Constitución ha instaurado una democracia basada en el juego de las mayorías, previendo tan sólo para supuestos tasados y excepcionales una democracia de acuerdo basada en mayorías cualificadas o reforzadas” (STC 5/1981 FJ 21 A). Es por ello que el TC ha exigido “un criterio de interpretación estricto” tanto para esclarecer a que se refiere el término “desarrollar” cuanto a la materia de la reserva (STC 53/2002 FJ 12). 

Y eso es lo que ha hecho de forma reiterada el propio TC al considerar que ese desarrollo no es sino la delimitación que del objeto, contenido y límites del derecho haga el legislador. Para ser exactos, por desarrollo de un derecho el TC ha considerado la regulación de los aspectos sustanciales del contenido de los derechos y de sus límites internos y externos que no supongan meras restricciones del tiempo, modo y lugar de ejercicio de los derechos (SSTC 101/1991 FJ 2; 127/1994 FJ 3; 292/2000 FJ 11; 53/2002 FJ 12,…). 

En consecuencia, el TC ha reservado a la ley orgánica la regulación de los “aspectos esenciales del contenido del derecho en lo tocante a la titularidad, a las facultades elementales que lo integran en sus varias vertientes, al alcance del mismo en las relaciones inter privatos, a las garantías fundamentales necesarias para preservarlo frente a las injerencias de los poderes públicos y, muy especialmente, dada su naturaleza de derecho de libertad, corresponde en exclusiva al legislador orgánico la precisión de los límites” (STC 173/1998 FJ 8). En pocas palabras, al legislador orgánico le corresponde concretar la definición abstracta que de los derechos hace la CE, ejerciendo esa función de “constituyente permanente” a la que se ha referido en diversas ocasiones el TC al hablar de esta reserva.

Al legislador orgánico le atañe regular aquellas facultades y poderes jurídicos indispensables para el disfrute del derecho fundamental y su función garantista. Y esa regulación no se reduce, a nuestro juicio, a los aspectos esenciales o mínimos de esas facultades o poderes jurídicos. Lo esencial no es lo mínimo. El legislador orgánico de los derechos no es un legislador de lo básico o de lo mínimo, sino de lo indispensable y necesario. Es a él a quien está reservada la concreción en toda su extensión del haz de facultades que constituyen el contenido esencial del derecho fundamental y que son imprescindibles para que su titular pueda realizar el conjunto de expectativas de conducta que son su objeto, dejando a la ley ordinaria otras facetas del contenido del derecho contingentes para su fin garantista. 

Así, por ejemplo, serán objeto de la reserva de ley orgánica los derechos de prestación indispensables para el ejercicio de un derecho de libertad o la realización de una garantía institucional. Pero no lo será aquella otra prestación contingente para la vigencia de uno y otra, que podrá regularse por ley ordinaria. También es cosa del legislador orgánico cumplir con las remisiones expresas que el derecho fundamental haga a la ley.

Todo ello puede hacerlo el legislador orgánico en una “regulación directa, general y global del (derecho) o en una parcial o sectorial, pero, igualmente, relativa a aspectos esenciales del derecho, y no, por parcial, menos directa o encaminada a contribuir a la delimitación y definición legal del derecho” (STC 173/1998, FJ 7). El propio TC, en esa misma sentencia,  advierte de las dificultades caso a caso para saber cuándo se está o no ante un desarrollo de un derecho. Dice el TC que “ciertamente, esta pauta interpretativa no puede ser aplicada de forma mecánica, ya que con suma frecuencia resulta difícil distinguir dónde acaba el desarrollo del derecho en cuanto tal y dónde comienza la regulación de la materia sobre la que éste se proyecta. (…) En algunos casos, para determinar si una norma concreta se refiere al derecho en cuanto tal y, por ello, debe encuadrarse en el ámbito de la reserva de ley orgánica, deberá atenderse no sólo al objeto regulado, sino también al contenido de esa regulación e incluso a la intensidad y trascendencia de lo regulado en relación al contenido del derecho, ya que estas decisiones fundamentales puede considerarse que corresponden al legislador orgánico en su tarea que hemos calificado de «constituyente permanente»”. Prueba de estas dificultades son por ejemplo la tortuosa jurisprudencia del TC sobre si está reservada a la ley orgánica la legislación penal y sancionadora siempre y en toda su extensión o si lo está toda privación de libertad (SSTC 140/1986, 129/1999 y 53/2002). No deja de resultar paradójica la circunstancia de que la CE haya querido reservar a un procedimiento legislativo tan gravoso el “desarrollo” de los derechos fundamentales cuando aspectos de ese “desarrollo” pueden y deben ser concretados necesariamente por los jueces y tribunales, e incluso por la administración pública, al tiempo de aplicar los derechos y en atención a su eficacia directa. En efecto, los jueces y tribunales, a falta de ley orgánica que lo haga, deberán establecer por sí mismos los límites internos de un derecho fundamental, pese a ser un “desarrollo” de ese derecho. 

El TC también ha precisado que los derechos fundamentales a los que se refiere el art. 81.1 CE son exclusivamente los comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE (SSTC 76/1983 FJ 2; 160/1987 FJ 2; 116/1999 FJ 3) y ha tratado de justificar esta reducción del ámbito de la reserva apelando, como ya se ha dicho, a la necesidad de interpretar en términos restrictivos el art. 81.1 CE para evitar petrificaciones del ordenamiento y la alteración del principio de mayorías no cualificadas que rige en la CE (STC 173/1998 FJ 3). A nuestro juicio, sin embargo, ese razonable criterio interpretativo, que posee fundamento cuando se trata de precisar qué sea “desarrollo” de un derecho, no justifica esa reducción de la materia reservada. Si hay una posible amenaza al juego de las mayorías, ésta está en la expansión indeseada de la reserva orgánica mediante una interpretación extensiva de lo que sea el “desarrollo” de un derecho (y con ese fin esgrimió el TC la necesidad de una interpretación estricta del art. 81.1 CE en sus primeras Sentencias), no por los derechos fundamentales que son objeto de esa reserva. 

Los derechos fundamentales de la CE no son sólo los comprendidos en aquella Sección y resulta incoherente rechazar el empleo de la ubicación o la intitulación de una parte de la Constitución para identificar en ella sus derechos fundamentales y apelar a este expediente con el objeto de delimitar una reserva de ley relativa a derechos fundamentales: ¿por qué razón el derecho a la propiedad –art. 33 CE- o la libertad de empresa –art. 38 CE- no deben desarrollarse por ley orgánica? No parece que del art. 81.1 CE ni de cualquier otra norma constitucional se infiera razón alguna que justifique esa reducción de la materia de la reserva a la aludida Sección 1ª.

Pd. Esta decimocuarta entrada resume en muy pocas palabras la segunda parte del Capítulo VII –“El legislador de los derechos fundamentales”-, que redactó Ignacio Villaverde. 

 

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