Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (11): el contenido de los derechos fundamentales (cómo se garantizan los derechos).

El contenido de un derecho fundamental es el poder o conjunto de poderes jurídicos, concebidos como facultades y, por tanto, de uso discrecional, mediante los que se hace valer frente a otros el permiso o la prohibición garantizados en ese derecho. Cabe distinguir un contenido objetivo y uno subjetivo. 

El contenido objetivo es el mandato de optimización de la libertad individual (o colectiva) protegida y posee una doble faz: de un lado, impone a todo aquel que ejerza poder público el deber positivo de proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados en aquella situación en la que haga uso de dicho poder; de otro lado, le impone el deber de abstenerse de todo acto contrario al derecho. De este modo, los poderes públicos se erigen en garantes en aquellas situaciones en las que en ejercicio de sus potestades se ven implicados derechos fundamentales, muy en especial si se trata de órganos jurisdiccionales. 

El contenido subjetivo consiste en el haz de facultades jurídicas atribuidas al titular del derecho para defender el objeto del mismo frente a otras personas. Ese haz de facultades puede adoptar diversas formas: en unos casos la técnica resulta de la propia literalidad del precepto (por ejemplo  el derecho de libertad de asociación del art.22 CE o el derecho de prestación a favor de los centros docentes del art. 27.9 CE). En otros, los más, la técnica idónea resultará de la interpretación que se haga del propio derecho. 

1.- La técnica de los derechos de libertad es la forma típica de garantía del objeto de un derecho fundamental cuando éste consiste en un permiso constitucional y su propósito es la salvaguardia de una esfera vital. El derecho de libertad pretende hacer valer ese permiso constitucional frente a las injerencias estatales o de terceros sin la debida habilitación constitucional. De lo que se trata es de dar amparo constitucional a cualquiera de los posibles comportamientos que en principio se puedan encuadrar en la definición abstracta de la esfera vital. 

2.- Los derechos fundamentales también pueden asumir la técnica de los derechos de prestación. Un derecho de prestación consiste en el mandato constitucional que se impone a un poder público o, en su caso, a un particular de hacer algo y, en sentido estricto, de hacer algo consistente en prestar un servicio o poner a disposición del titular del derecho un bien. 

Un ejemplo paradigmático es el relativo al carácter obligatorio y gratuito de la enseñanza básica (art. 27.4 CE): por un lado, esta norma es un mandato a los poderes públicos que deben garantizar esas condiciones de la enseñanza básica, para lo que deben crear una red pública de centros educativos que aseguren esa obligatoriedad y gratuidad o imponer a los particulares que posean centros educativos esa obligación de ofertar enseñanzas propias de esa etapa. Por tanto, el apartado 4 del art. 27 CE contendría un derecho de prestación a un servicio educativo gratuito. Ahora bien, la configuración de ese derecho depende a su vez de una prestación consistente en la creación de las normas que definan qué sea educación básica y que establezcan, en un caso, el régimen jurídico de los centros educativos públicos, y en el otro, el régimen y obligaciones de los privados.  En este punto el contenido del derecho a la educación del art. 27 CE integraría varios derechos de prestación e incluso una garantía institucional de una red de enseñanza básica obligatoria y gratuita, lo que permitiría afirmar que en el art. 27.4 CE, en relación con su apartado 1, la Constitución ha previsto una garantía de procedimiento y organización del derecho a la educación. 

El obligado por un derecho de prestación siempre es un poder público, incluso cuando la prestación sea a cargo de un particular, pues es la ley la que configura la prestación y sus condiciones concretas de existencia. 

3.- Las garantías institucionales son una tercera técnica de protección  aunque es posible encontrar garantías institucionales desligadas de los derechos fundamentales (la autonomía local, por ejemplo, art. 137 CE). La garantía institucional consiste en la ordenación normativa de una determinada realidad (la autonomía universitaria, el proceso de comunicación pública) e incluye normas sobre procesos y organización a las que no puede sustraerse el legislador. Allí donde hay una garantía institucional, se impone al Estado una estructura normativa o institucional que encarna la dimensión objetiva de un derecho fundamental y en la que debe encuadrase el disfrute de su dimensión subjetiva. 

La Constitución puede acudir a la garantía institucional para complementar y servir a los derechos de libertad contenidos en un derecho fundamental (libertad de expresión e información y garantía de un proceso libre y plural de comunicación pública). También es posible que el propio derecho fundamental sea una garantía institucional de la que quepa derivar facultades individuales. 

4.- Finalmente, tanto los derechos de prestación como las garantías institucionales (técnicas 2 y 3) en ocasiones no son sino garantías de organización o procedimiento; por citar un ejemplo, es difícil concebir el derecho a la tutela judicial efectiva sin un procedimiento y una organización judicial que, además, deben responder a una serie de exigencias constitucionales para que cumplan su función; por ejemplo, que garanticen los derechos de defensa en condiciones de igualdad de todas las partes en el proceso. 

Y en muchas ocasiones estas garantías están al servicio de derechos de libertad. Así, las condiciones constitucionales del auto de entrada y registro de un domicilio y del proceder mismo en esa entrada y registro respecto a la efectiva garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio (STC 166/1999, de 27 de septiembre, sobre el artículo 18.2 CE); las normas sobre creación de emisoras de radiotelevisión (STC 127/1994, de 5 de mayo, sobre el artículo 20 CE) o, finalmente, la creación de autoridades independientes para la garantía de derechos fundamentales como la Agencia de Protección de Datos y el derecho fundamental a la protección de datos personales (STC 290/2000, de 30 de noviembre, sobre el artículo 18.4 CE). 

En todos estos casos se trata de asegurar el objeto del derecho fundamental, creando procesos u órganos cuya función es hacer posible la realización efectiva de sus expectativas de conducta y perseguir la mayor optimización posible de la libertad.

Pd. Esta undécima entrada resume en muy pocas palabras la segunda parte del Capítulo V –“Objeto y contenido de los derechos fundamentales”-, que redactó Ignacio Villaverde. 

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