Covid-19 y algunas disfunciones normativas en el estado de alarma, en la Ley Orgánica 3/1986 y, por si fueran pocas, en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Las herramientas jurídicas que se han venido utilizando en España para limitar derechos fundamentales en aras a contener la propagación de la epidemia de COVID-19 han sido, en esencia, dos: en primer lugar, y desde el 14 de marzo hasta el 20 de junio, el estado de alarma (RD 463/2020), prorrogado en seis ocasiones y con vigencia sobre todo el territorio; con posterioridad, para, entre otras medidas, aprobar el llamado confinamiento perimetral de concretas poblaciones las autoridades sanitarias han acudido al artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de medidas extraordinarias en materia de salud pública. En este momento conviven el estado de alarma, decretado el pasado 9 de octubre y que afecta exclusivamente a municipios de la Comunidad de Madrid, y las medidas de confinamiento perimetral de varias localidades de otras Comunidades. Pues bien, en estas líneas lo que me interesa señalar son las disfunciones que, en mi opinión, se han venido detectando tanto uno como otro instrumento jurídico. 

El estado de alarma, parcamente articulado en la Constitución española (CE), ha sido desarrollado por la  Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, donde se prevé, como es bien conocido, que el Consejo de Ministros podrá declararlo cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: “a) catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad” (artículo 4). 

No ofrece dudas, creo, que la pandemia de COVID-19 encaja en la letra b) del citado precepto y que, por tanto, se puede declarar el estado de alarma para adoptar medidas destinadas a paliarla y así se hizo el pasado 14 de marzo, acordando un confinamiento generalizado y con efectos en todo el territorio nacional. No obstante, esas dudas surgen de inmediato si tenemos en cuenta algunas cuestiones en relación con el momento presente: en primer lugar, ¿es funcional la adopción del estado de alarma para limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos” (artículo 11.a) cuando dicha limitación se aplica a uno (La Almunia de Doña Godina) o a varios municipios (León, Palencia,…), incluso a grandes ciudades (Madrid) o conurbaciones,  que pueden ir viéndose afectados de manera sucesiva por la epidemia? 

Piénsese que el artículo 116.2 CE prevé que “el estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo”. Es verdad que la L. O. 4/1981 permite (artículo 7) que la Autoridad competente pueda ser, por delegación del Gobierno, “el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”, pero eso no elude el acuerdo inicial del Gobierno ni la intervención del Congreso de los Diputados. Además, durante la vigencia del estado de alarma, corresponde al Gobierno suministrar al Congreso la información que le sea requerida y, asimismo, le dará cuenta de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con éste (artículo 8). Finalmente, y admitiendo que será conveniente escuchar al Presidente de la Comunidad Autónoma afectada en los debates parlamentarios sobre la prórroga del estado de alarma y las medidas por las que debe regirse, la decisión última corresponde a la Cámara Baja y el Gobierno conserva buena parte del protagonismo. 

En segundo lugar, y una vez asumido por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (TC) que el decreto que establezca el estado de alarma, así como sus eventuales prórrogas, son normas con rango de ley, algo en su día muy discutible, únicamente el TC tiene competencia para enjuiciar dichas normas, generando una notable distorsión el hecho de que ese Tribunal decida al respecto meses o, incluso, años después de la adoptación de las normas ante él recurridas. Si se mantiene, como parece, este monopolio en el control sería oportuno fijar en la propia L.O. 4/1981 un plazo relativamente breve en el que el TC deba pronunciarse. 

Por lo que al artículo 3 de la L. O. 3/1986 se refiere –“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”- al principio de la pandemia se rechazó judicialmente su aplicación con carácter relativamente general -a toda una ciudad- (caso del hotel de Adeje, en Tenerife); luego ha sido admitido en diversos casos para adoptar confinamientos perimetrales y, en general, medidas que limiten los derechos de personas que, en principio, ni están contagiadas ni se sospecha que pueden estarlo; finalmente, esta comprensión ha sido explícitamente rechazada en el último (hasta ahora) fallo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Aragón de 10 de octubre, que coincide en parte con lo dicho por el TSJ de Madrid en su Auto de 8 de octubre. 

Para el TSJ de Aragón, “el artículo 3 se está refiriendo siempre…, a personas concretas y determinadas, que presentan una clara relación o asociación con el agente causante de la intervención administrativa, esto es, la enfermedad. Se habla de enfermos y personas que se han relacionado con ellos. La cláusula abierta final, no salva el vacío existente cuando se pretende la restricción –intensísima debe decirse una vez más- que se impone a cualquier persona, no identificable sino por su sola pertenencia al término municipal en el que la incidencia de la enfermedad es mayor… En todo momento, siempre, se ha entendido, y así se ha interpretado uno y otro precepto, que las medidas de control de enfermedades transmisibles adoptables por la Administración eran medidas sobre personas concretas y determinadas, por su relación directa o indirecta con la enfermedad, pero en ningún caso con el territorio o núcleo de población afectado” (FJ 6). 

Esta conclusión enlaza con lo dicho por el TC en relación con la necesaria taxatividad que deben tener las leyes que limiten derechos fundamentales, como sería la libertad de circulación; así, y conforme a la STC 76/2019, de 22 de mayo, FJ 5, que citan tanto el Auto del TSJ de Aragón como, de forma mucho más pormenorizada, el del TSJ de Madrid            de 8 de octubre, “las limitaciones del derecho fundamental establecidas por una ley “pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de aplicación”, pues “la falta de precisión de la ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental es susceptible de generar una indeterminación sobre los casos a los que se aplica tal restricción”; “al producirse este resultado, más allá de toda interpretación razonable, la ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla”. Y añade que “el tipo de vulneración que acarrea la falta de certeza y previsibilidad en los propios límites: “no sólo lesionaría el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), concebida como certeza sobre el ordenamiento aplicable y expectativa razonablemente fundada de la persona sobre cuál ha de ser la actuación del poder aplicando el Derecho (STC 104/2000, FJ 7, por todas), sino que al mismo tiempo dicha ley estaría lesionando el contenido esencial del derecho fundamental así restringido, dado que la forma en que se han fijado sus límites lo hacen irreconocible e imposibilitan, en la práctica, su ejercicio (SSTC 11/1981, FJ 15; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4, y 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 7)”. 

En suma, la L. O. 3/1986 no debería aplicarse para limitar derechos fundamentales más allá de lo expresamente previsto en su artículo 3, por lo que para amparar limitaciones de alcance más general es preciso que se concreten dichas medidas y los supuestos para su aplicación, lo que haría precisa una reforma de la citada Ley Orgánica. 

Finalmente, incluidos -creo- quienes rechacen la necesidad de cambiar la L. O. 3/1986, encontramos un motivo adicional de disfuncionalidad en la articulación que se ha hecho, reciente reforma legal de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa incluida, de la ratificación judicial de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente, que ahora corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia si se trata “de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal” (artículo 10.8 LJCA) y a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional cuando se trate de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria estatal (artículo 11.1.i). 

Pues bien, como explica el profesor Francisco Velasco no está claro, en primer lugar, cuáles son los derechos fundamentales cuyo posible sacrificio han de ser vigilado por los tribunales; en segundo lugar, está pendiente de definir en qué consiste la “autorización o ratificación” judicial de las medidas sanitarias. Coincido con el profesor Velasco en que el parámetro no debería ser el estándar ordinario de proporcionalidad, sino otro más estrecho porque, como él dice, “no es tarea de un juzgado o la sala, en un trámite urgente y sumario de ratificación, comprobar que cada medida sanitaria –y las órdenes de los consejeros suelen contener muchas- es idónea, necesaria (por no tener una alternativa menos gravosa) y ponderada (porque el beneficio que produce en el bien jurídico protegido justifica el sacrifico que produce en un derecho fundamental). Tal estándar de control es inasequible para este trámite urgente (un máximo de 3 días naturales) y sin contradicción procesal… por eso, el canon de control judicial debería limitarse –por ley- a únicamente comprobar si la medida sanitaria es rechazable a limine, por ser patente y ostensiblemente errónea, arbitraria o desproporcionada”. 

Por todo lo dicho, parece fuera de duda que hace falta una reforma, cuando menos, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa pero también, a mi juicio, de la Ley Orgánica 3/1986 de medidas extraordinarias en materia de salud pública e, incluso, de la propia Ley Orgánica 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, cuya inadecuación para el vigente “formato” de algunas crisis sanitarias parece evidente. 

A estas reformas han apelado o aludido varios actores políticos e institucionales, además de algún órgano jurisdiccional, pero lo cierto es que, tras más de siete meses de pandemia, lo único que se ha hecho es una reciente e insuficiente modificación de la LJCA; cabe recordar que si las cosas están así la responsabilidad no es exclusiva del Gobierno, pues, como es conocido, están legitimados para impulsar cambios legislativos los Grupos Parlamentarios (también los de la oposición), así como los 17 parlamentos autonómicos.