Sobre el uso de fotos tomadas de Facebook sin autorización de la persona titular de la imagen.

Tomo como punto de partida de este breve comentario el trabajo, con el que coincido totalmente, del profesor Andrés Boix Palop “La construcción de los límites a la libertad de expresión en las redes sociales, donde señala que “la expresión en Internet y las redes sociales es una forma más de expresión donde el canal empleado puede suponer ciertos matices, pero no altera en lo sustancial la posición constitucional ni el análisis jurídico de los intereses en conflicto”. A este respecto, nos basta, pues, con lo previsto en la Constitución con carácter general en el artículo 20.4, donde se dispone que las libertades de expresión y comunicación tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en ese mismo Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, “en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. 

El Tribunal Constitucional (TC) ha concretado estos límites en una conocida jurisprudencia conforme a la cual se excluyen del ámbito protegido por la libertad de expresión los insultos así como las declaraciones que desvelen, de manera innecesaria, aspectos de la vida íntima de las personas (así, por ejemplo, SSTC 204/2001, de 15 de octubre, 185/2002, de 14 de octubre; 127/2003, de 30 de junio). 

Esas mismas conclusiones serían, por tanto, aplicables a las expresiones emitidas vía Internet y redes sociales, al igual que habría que trasladar a ese ámbito las líneas jurisprudenciales establecidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de las que pude ocuparme en este trabajo con Germán Teruel; entre ellas, señaladamente dos: la libertad de expresión ampara no sólo las ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para las que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una «sociedad democrática (asunto Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976,  49). 

En segundo lugar, la libertad de expresión política goza del máximo nivel de protección por lo que toda interferencia sobre su ejercicio es considerada bajo una presunción de ilegitimidad que sólo puede levantarse si se justifica por la existencia de una “necesidad social especialmente imperiosa”. Este escrutinio estricto se justifica porque “la libertad de debate político pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática que inspira el Convenio” (asunto Lingens c. Austria, de 8 de julio de 1986, p. 42) y, en consecuencia, el margen de apreciación que le corresponde al Estado es especialmente limitado. En este mismo caso se insistió en que los límites de la crítica aceptable son más amplios en relación con un político considerado como tal que cuando se trata de un mero particular” (42), incluso cuando la crítica afecta a la persona misma porque “la invectiva política a menudo incide en la esfera personal” y representan “azares de la política y del libre debate de ideas, que son las garantías de una sociedad democrática” (asunto Lopes Gomes da Silva c. Portugal, de 25 de junio de 2000, p. 34). Más recientemente, (caso Otegui Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011) se ha insistido en que cuando se presentan ideas que hieren, ofenden y se oponen al orden establecido, es cuando más preciosa es la libertad de expresión (p. 56). 

Pero, en todo caso, y como es obvio, la publicación en Internet de expresiones que son objetivamente injuriosas y que trascienden de los límites propios de la libertad de expresión no está protegida por este derecho (asunto Tierbefreier y.V. c. Alemania, de 16 de enero de 2014, § 56). 

Y lo mismo cabría decir del uso indebido de la imagen de otras personas. Sobre esta última cuestión se ha pronunciado el TC en una reciente y, creo, no muy comentada, a pesar de su importancia, resolución, de la que fue ponente el magistrado Xiol Ríos: la STC 27/2020, de 24 de febrero, donde se enjuició el uso por parte de un medio de comunicación escrito de fotografías de dos personas que habían sido obtenidas de sus respectivos perfiles de la red social Facebook sin la previa autorización. 

En esta sentencia se expone, en primer lugar, la extraordinaria relevancia expresiva y comunicativa de una red social como Facebook: “… piénsese, por ejemplo, que según los datos que ofrece la propia red social Facebook, en el mundo hay más de 1.860 millones de usuarios activos y cada día acceden solo a esta red social más de 1.150 millones de personas. Se suben más de 300 millones de fotografías diarias y, en un minuto se publican más de 510.000 comentarios, se actualizan más de 293.000 estados y se suben más de 136.000 fotografías” (FJ 3). 

En todo caso, y partiendo de que “la aparición de las redes sociales ha cambiado el modo en el que las personas se socializan,… los usuarios continúan siendo titulares de derechos fundamentales y su contenido continúa siendo el mismo que en la era analógica. Por consiguiente, salvo excepciones tasadas, por más que los ciudadanos compartan voluntariamente en la red datos de carácter personal, continúan poseyendo su esfera privada que debe permanecer al margen de los millones de usuarios de las redes sociales en Internet, siempre que no hayan prestado su consentimiento de una manera inequívoca para ser observados o para que se utilice y publique su imagen” (FJ 3). 

El TC concluye en ese mismo fundamento que el hecho de que circulen datos privados por las redes sociales en Internet no significa de manera más absoluta que lo privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es equiparable al concepto de “lugar público” del que habla la Ley Orgánica 1/1982, ni puede afirmarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE. Los particulares que se comunican a través de un entorno digital y que se benefician de las posibilidades que ofrece la Web 2.0 no pueden ver sacrificados por este solo hecho los derechos fundamentales cuya razón de ser última es la protección de la dignidad de la persona. Aunque los riesgos de intromisión hayan aumentado exponencialmente con el uso masivo de las redes sociales, para ahuyentarlos debemos seguir partiendo del mismo principio básico que rige el entorno analógico y afirmar que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 18 CE conlleva la potestad de la persona de controlar los datos que circulan en la red social y que le conciernen. Por consiguiente,…, salvo que concurra una autorización inequívoca para la captación, reproducción o publicación de la imagen por parte de su titular, la injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen debe necesariamente estar justificada por el interés público preponderante en tener acceso a ella y en divulgarla… el usuario de Facebook que “sube”, “cuelga” o, en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc)”.

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