Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (2): ¿qué y cuáles son los derechos fundamentales?

Un derecho fundamental es, en esencia, un apoderamiento jurídico que la Constitución atribuye a una persona física y/o jurídico-privada (una organización no gubernamental, una empresa…) para que pueda defender (su intimidad, su honor…), asegurar (sus creaciones literarias, artísticas o científica…) o ejercer (asistiendo a una manifestación, exteriorizando su ideología…) determinadas expectativas. Ese apoderamiento consistirá en la posibilidad de exigir a los demás, sean poderes públicos o particulares, el cumplimiento de un deber de actuar (por ejemplo, prestando el servicio educativo o la tutela judicial efectiva) o de abstenerse de actuar (no censurando una expresión o publicación). 

Únicamente son fundamentales, como ya se anticipó en la primera entrada de estos apuntes mínimos, los derechos a los que la Constitución ha dotado de una disponibilidad por su titular potencialmente inmediata y que no pueden ser negados ni por el legislador ni por los demás poderes, incluido, en algunos ordenamientos como el alemán, el poder de reforma constitucional; así, de acuerdo con el artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn, “no está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20” (dignidad humana, libre desarrollo personal, igualdad, libertad de creencias…). 

Que los derechos fundamentales reconocidos en la CE (vida, integridad física y moral, libertad de residencia y circulación, libertad de expresión…) no queden a disposición del legislador no quiere decir que éste no pueda regularlos; al contrario, la CE le reserva, como veremos más adelante, un papel primordial a la hora de concretar en leyes específicas el objeto, el contenido  o los límites de los derechos fundamentales (así, por ejemplo, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación dispone que este derecho comprende la libertad de asociarse o crear asociaciones, sin necesidad de autorización previa, pero también que nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse en ella o a permanecer en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociación legalmente constituida; por su parte, el artículo 28 CE deja en manos de la ley “limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho [de sindicación] a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar”). 

En otras palabras, el legislador de los derechos fundamentales no es un mero ejecutor de la Constitución pero tampoco puede desconocer ni los límites que la Constitución le marca (no podría prever la pena de muerte en el Código penal “común” porque lo prohíbe el art. 15 CE) ni ignorar que cuando es llamado a desarrollar el contenido de los derechos lo es con carácter imperativo, para dar efectividad a esas normas (según el art. 17.4, “la ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente”). 

Y dentro de los derechos fundamentales podría hablarse de una “mayor o menor fundamentalidad” según el margen de actuación que se confiera al legislador: acabamos de ver que el legislador puede reconocer o excluir la creación de sindicatos en las Fuerzas Armadas pero en ningún caso puede incluir la pena de muerte en el Código penal común (sí podría hacerlo, según el mismo art. 15, en las “leyes penales militares para tiempos de guerra”) ni amparar las torturas y las penas o tratos inhumanos o degradantes. 

La fundamentalidad de algunos derechos se intensifica cuando su especial salvaguardia se proyecta respecto del órgano de reforma constitucional, mediante la fijación de un procedimiento más agravado para modificar  tales derechos: habrá de aplicarse la vía más compleja del artículo 168 CE para una eventual reforma del Capítulo segundo, Sección primera del Título I (artículos 15 a 29) pero se reformarán por la vía más sencilla del artículo 167 los derechos reconocidos en los artículos 30 a 38 (volveremos de inmediato sobre estos derechos así que, por favor, permanezcan atentos). Y esa fundamentalidad no está condicionada por una mayor o menor garantía jurisdiccional de los derechos: que unos derechos fundamentales (los de los artículos 14 a 30) sean protegibles mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional no los hace más fundamentales que otros que no cuentan con esta garantía adicional. 

La fundamentalidad de los derechos no descansa en su ubicación formal dentro de la Constitución ni en las garantías jurisdiccionales, sino, como se ha reiterado, en su configuración como normas de potencial autodisposición por el titular del derecho y, a la vez, de existencia indisponible por el legislador. En la CE no sólo se encuentran en tal situación los derechos comprendidos entre los arts. 15 al 29, sino también todos los de los Capítulos I y II del Título I. Por este motivo, son también fundamentales el derecho a contraer matrimonio (art. 32), la propiedad privada (art. 33) o el derecho al trabajo (art 35).

En esta línea, el Tribunal Constitucional, en la STC 15/1982, de 23 de abril, FJ 8, reconoció la eficacia directa del contenido mínimo del derecho a la objeción de conciencia (art. 30 CE) al servicio militar, ante la inactividad del legislador, a pesar de que se trata de un derecho fundamental cuya regulación precisa de una previa intervención legislativa: “La dilación en el cumplimiento del deber que la Constitución impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella”.

Pd. Esta segunda entrada, como la primera, resume en muy pocas palabras la parte final del Capítulo I –“Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales”-, redactado por Francisco Bastida e Ignacio Fernández.

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