Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (1): presentación.

Los derechos fundamentales forman el núcleo de la Constitución española (CE) y condicionan toda la estructura de nuestro Estado social y democrático de Derecho (la existencia de un parlamento representativo, las Cortes Generales; de un Poder judicial independiente y garante de los derechos, de las potestades del Gobierno, la delimitación de los estados de crisis…). Es, pues, esencial que exista una auténtica “cultura de los derechos”, tanto entre la ciudadanía, que los hará valer en la medida en que los conozca y los sienta como suyos, como entre los poderes públicos, a quienes la propia CE ordena promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (art. 9.2). 

Con el fin de contribuir, en la medida de nuestras posibilidades y capacidades, a esa “cultura de los derechos” en el ámbito académico, varios profesores del Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo (Francisco Bastida, Ignacio Villaverde, Benito Aláez, Paloma Requejo, Ignacio Fernández y Miguel Presno) publicamos en 2004 el libro Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978 (Tecnos), que se unía a otras -no muchas- publicaciones anteriores de varios colegas. Aunque es posible que hoy el resultado final del libro no fuera el mismo, creo que no variarían demasiado ni su estructura ni el contenido principal, por lo que no me parece disparatado o, al menos, no totalmente, tratar de condensarlo en una serie de breves entradas de este blog por si lo que en su momento dijimos pudiera ser de algún interés para quien esté preocupado por estos asuntos.   

En esta primera entrada resumiré las premisas del libro y la primera es que pretendíamos hacer una “teoría general de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada a la CE” y ello a partir de la idea expuesta por el profesor Böckenförde de que en cada Constitución hay una teoría general inferida de su texto y que expresa las grandes decisiones que el constituyente ha querido regular en la máxima norma del sistema jurídico (estructura y relación entre los poderes públicos, relación entre el Estado y la sociedad, posición de las personas frente al Estado y ante la propia sociedad…). 

Una parte esencial de esta teoría general es la relativa a los derechos fundamentales que, por esta razón, ha de ser adecuada a la CE, y no, obviamente, a una “Constitución ideal” o a otros textos constitucionales; por poner un ejemplo “fácil”, en España no están reconocidos derechos que sí lo están en otras constituciones (el derecho fundamental al libre desarrollo personal existe en Alemania pero como tal derecho no en España, donde, como es bien sabido (¿?), no se aplica la Quinta Enmienda a la Constitución de Estados Unidos) y la CE prevé qué derechos pueden ser suspendidos en alguno de los estados de crisis (cosa que no hace la Constitución italiana); lo mismo se puede decir a la hora de delimitar el objeto de los derechos, su titularidad, el desarrollo legislativo, los límites… que, insisto, han de ser adecuados a la CE de 1978. 

La segunda premisa se refiere al motivo por el que unos derechos son “fundamentales” y otros no: unos, como veremos con detalle en otras entradas, lo son porque la CE los ha dotado de eficacia directa, de una potencial disponibilidad inmediata por sus titulares y eso aunque su ejercicio precise de la intervención del legislador (por ejemplo, para regular los procesos electorales en los que se ejercerá el derecho fundamental a la participación política). Otros, incluso aunque se hayan incorporado al texto constitucional, no lo son porque entran en el campo de la decisión del legislador. 

Es posible que algunos derechos fundamentales no los pueda ejercer su titular sin una previa intermediación del legislador (por ejemplo, el derecho a la tutela judicial efectiva o el ya apuntado derecho de participación política), pero ello no impide afirmar que comportan una disponibilidad potencialmente inmediata, que se concreta en la posibilidad de exigir que los poderes públicos lleven a cabo la organización y los procedimientos necesarios para dar efectividad a esos derechos. La omisión o desatención de esta obligada intervención del legislador hará emerger su eficacia directa, aunque sea en su contenido mínimo o esencial.

Por otra parte, que haya unos derechos que puedan considerarse inherentes a las personas no los convierte por eso mismo en fundamentales: es probable que ese haya sido el “motivo político” que impulsó al constituyente a incluirlos pero la “causa jurídica” de su validez como derechos fundamentales está en su inmunidad frente a cualquiera que no sea el órgano de reforma constitucional. 

Lo ejemplificaremos con dos supuestos bien conocidos: el derecho a la vida (art. 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra) es jurídicamente un derecho fundamental porque la CE así lo dispone, es decir, porque establece una pretensión subjetiva de eficacia directa y el legislador no la puede suprimir, y sólo la puede regular en los términos y con la condiciones predeterminadas por la propia CE. Su validez no deriva del hecho de que la vida sea esencial para el ser humano; ese será seguramente el motivo que llevó al constituyente a darle relevancia jurídica a tal pretensión. 

Por la misma razón, pero en sentido contrario, el acceso a una vivienda digna (art. 47: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos) no es en la CE un derecho fundamental, a pesar de que está mencionado en ella y de que nadie dudará de que es fundamental contar un alojamiento adecuado Simplemente no es derecho fundamental porque su configuración jurídica se encomienda al legislador y las personas únicamente podrán alegar ese derecho en los términos dispuestos en la ley o leyes que lo articulen (art. 53.3 CE). 

Pd. Esta primera entrada resume en muy pocas palabras el Capítulo I –“Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales”-, redactado por Francisco Bastida e Ignacio Fernández.

3 pensamientos en “Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (1): presentación.

  1. Efectivamente, los derechos fundamentales hasta la actualidad son considerados como tales cuando tienen eficacia directa. Un corto articulo pero con mucha profundidad.
    Saludos.

  2. Pingback: Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (2): ¿qué y cuáles son los derechos fundamentales? | El derecho y el revés

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