Prohibido prohibir votar.

“El derecho de voto es el derecho político fundamental porque garantiza todos los demás derechos” dijo el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el asunto Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356, de 10 de mayo de 1886. Es posible que, 134 años después, no pocas personas consideren algo exagerada esa afirmación, especialmente en la que supone de atribución al sufragio de una influencia tan grande respecto a los demás derechos, pero ni siquiera los más escépticos sobre la capacidad transformadora del sufragio negarán su relevancia en un sistema político que se precie de democrático, pues es una herramienta esencial para canalizar el flujo de expectativas de la sociedad a las instituciones llamadas a expresar la representatividad política. 

Con su incorporación del derecho al voto a los textos constitucionales, el sufragio alcanza el rango de derecho fundamental y, de esta manera, se impone sobre cualquier disposición de los poderes públicos que le sea contraria. Este rasgo es característico de las Constituciones democráticas e impide que se produzca el fenómeno, frecuente durante el siglo XIX, de que, ante el silencio constitucional, el contenido del voto sea determinado por los poderes constituidos (Parlamento, Gobierno, Poder Judicial) y evita también que se puedan imponer a los ciudadanos restricciones no admitidas ni queridas por la Constitución. 

En España el texto constitucional ha configurado el voto en las elecciones al Congreso y al Senado (artículos 68 y 69) como un “sufragio universal, libre, igual, directo y secreto”, y ha previsto que los Parlamentos de las Comunidades Autónomas del artículo 151 sean elegidos por sufragio universal (artículo 152); los posteriores Estatutos de Autonomía, tanto de las Comunidades constituidas por la vía del artículo 151 como las que se crearon por la del artículo 143, han previsto, asimismo, que las respectivas Asambleas Legislativas sean elegidas por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto. Nos detendremos en las dos primeras exigencias: la universalidad y la libertad. 

El carácter universal del voto significa que para delimitar la titularidad del derecho se prescindirá de cualquier circunstancia social, cultural, económica o política. Es evidente que esta abstracción no es absoluta puesto que, por ceñirnos a las elecciones generales y autonómicas, no pueden votar ni las personas menores de edad ni las extranjeras (en este último caso porque la Constitución -art. 13.2- las excluye). Sí pueden votar las personas que estén en prisión, a pesar del enunciado del artículo 3.1.a) de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG), pues aunque ahí se dice que “carecen de derecho de sufragio los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento”, dicha pena no existe en España desde la entrada en vigor del Código penal de 1995. A mi juicio, esa misma previsión de la LOREG es, en sí misma, inconstitucional, pues la persona que cumple una condena privativa de libertad no carece de capacidad para autodeterminarse políticamente y esa sanción es incompatible con el mandato contenido en el artículo 25.2 de la Constitución, que orienta las penas a la reinserción y prevé que los presos sigan ejerciendo los derechos que sean compatibles con la privación de libertad, y ni apelando a razones técnicas se puede justificar que los reclusos no puedan votar, pues es algo fácilmente solucionable a través del voto por correo. 

Tampoco están privadas del derecho de voto, desde la reforma de la LOREG de 5 de diciembre de 2018, las personas declaradas incapaces y las internadas en hospitales psiquiátricos, sino que (artículo 3.2 LOREG) “toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera”. Como es obvio, “toda persona” incluye a quienes estén enfermas o, por los motivos que sean, no puedan desplazarse el día de las elecciones al colegio correspondiente, para las que ya estaba previsto expresamente el voto por correo (artículo 72 LOREG), que, tras la reforma de 2018, no tiene que ser la única modalidad de sufragio sino que habrá que articular, en palabras de la propia LOREG, “los medios de apoyo que requiera”. 

Por lo que hace referencia al carácter libre del voto, dicha exigencia ya se incluyó en The Bill of Rights, de 13 de febrero de 1689, y es algo consustancial a la democracia. Si el ejercicio del voto está sometido a amenazas, coacciones o cualquier tipo de influencia externa que coarte la libertad personal no nos encontramos ante un proceso democrático. Entre las garantías de la libertad del sufragio está la tipificación como delito electoral para castigar a “quienes con violencia o intimidación presionen sobre los electores para que no usen de su derecho, lo ejerciten contra su voluntad o descubran el secreto de voto” (artículo 146 LOREG). La propia posibilidad de votar por correspondencia, aunque no se contemple como garantía de la libertad, puede contribuir a que el hecho de votar esté exento de condicionamientos exteriores cuando exista algún tipo de presión política o social en contra de la participación en un determinado proceso electoral; en esta línea de garantizar la libertad del sufragio se podría citar también la existencia del “permiso retribuido para votar” a los trabajadores por cuenta ajena. 

Parece, pues, evidente que en España, cualquiera que sea el proceso electoral de que se trate (los artículos 2 y 3 de la LOREG se aplican a las elecciones autonómicas), toda persona mayor de edad inscrita en el censo electoral “debe” poder votar, de manera presencial, por correo o con los medios de apoyo que requiera. Y no existe fundamento jurídico alguno para “prohibir” votar a estas personas: ni por acuerdo de un Gobierno, estatal o autonómico, ni por decisión de una Junta Electoral ni con apoyo en una resolución judicial. Son, precisamente, los poderes públicos los que no solo no pueden prohibir a alguien votar sino los que están obligados a poner los medios adecuados para que toda persona con derecho a voto pueda ejercerlo de manera libre y secreta. 

Por tanto, esos poderes públicos estarán vulnerando el derecho de sufragio tanto si de manera directa pretenden prohibir el ejercicio del voto como si, siendo conocedores de la imposibilidad sobrevenida de ejercerlo de manera presencial por circunstancias no imputables a concretos electores, no adoptan las medidas adecuadas y proporcionales para que puedan ejercer su derecho. Entre dichas medidas cabe mencionar, por su excepcionalidad, la acordada por el Tribunal Supremo en su Auto de 8 de noviembre de 2019, cuando resolvió ampliar el plazo de emisión de voto por correo para concretos electores (policías desplazados sin advertencia previa a Cataluña) hasta el día mismo de las elecciones de que se trataba -10 de noviembre de 2019 incluido-, y el plazo para su escrutinio hasta el día 13 posterior. ¿Por qué no se hizo algo similar en Galicia y el País Vasco? Según el sorprendente criterio de la Junta Electoral Central (JEC), en su Acuerdo 127/2020, de 9 de julio, porque “no concurren las mismas circunstancias que permitirían aplicar las medidas de voto por correo que fueron arbitradas por el Tribunal Supremo (Sala Tercera) en su Auto de 8 de noviembre de 2019”.

A esta Junta Electoral y a los Gobiernos vasco y gallego parecen tranquilizarles que, en palabras del mismo acuerdo de la JEC, “las medidas adoptadas por la Administración garantizan unas condiciones adecuadas de circulación para poder acudir a votar, con la salvedad de segmentos reducidos de población, por motivos sanitarios suficientemente justificados en el marco de la situación de pandemia en la que se están desarrollando las elecciones”. 

Frente a este bochornoso “argumento” –segmentos reducidos de población– cabría acudir, para finalizar, a las elegantes palabras del Tribunal Supremo de Sudáfrica cuando resolvió que privar a los presos del derecho de voto era inconstitucional: “el voto de cada ciudadano es un símbolo de dignidad e identidad individual. Literalmente, significa que todo el mundo es importante” (asunto August c. Electoral Commission, de 1 de abril de 1999).

Texto publicado en Agenda Pública el 12 de julio de 2020.

9 pensamientos en “Prohibido prohibir votar.

  1. Excelente entrada.

    Creo que usted que, si algunas de las personas denunciara la prohibición de votar por el COVID-19, sería de aplicación el articulo del Código Pena. 542 que indica “Incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años la autoridad o el funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes.”.

    Un saludo.

  2. Pingback: Prohibido prohibir votar. – lopezleraabogado

  3. Excelente entrada.

    Cree usted que es posible aplicar, si las personas que se les ha impedido por COVID-19 acuden a los tribunales, el artículo 542 que indica “Incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años la autoridad o el funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes.”.

    Qué opinión le merece que, por motivos médicos, en el listado del censo haya marcas, advertencias que impida que una persona vote en relación a la LOPD.

    Un saludo.

    • Muchas gracias por su generoso comentario. Yo diría que no ha llegado a cometerse ese delito, al menos no me consta que hubiera un impedimento real para el ejercicio del derecho aunque sí hubo un claro efecto desaliento con algunas declaraciones, especialmente de la Consejera vasca de Seguridad. Yo creo que no podría haber en el censo mención alguna a unos datos, que como sabe, están especialmente protegidos y solo deben tratarse para lo estrictamente necesario. Un saludo muy cordial y gracias por su atención, Miguel Presno

  4. ¿Esta “prohibicion” de voto a los “contagiados” podria considerarse como prevaricación?.¿Tienen los Gobiernos Autonómicos autoridad para calificar como “delito sanitario” el que un “contagiado” vaya a votar?.
    Los “contagiados” estàn controlados y “señalados”,me preocupan más los asintomáticos desconocidos.
    Nuevamente, gracias Profesor.Nos ha regaladoa un estupendo trabajo desde que empezó esta nefasta pandemia.Espero poder seguir leyendo sus magníficos artículos.

    • Muchas gracias Jesús. En relación con las preguntas ni siquiera ha quedado claro del todo si los Gobiernos autonómicos han pretendido prohibir la votación, algo para lo que carecen de competencia: en unos casos han hablado de que no era recomendable, en otros sí han dicho que de hacerlo se cometería un delito contra la salud pública, han dicho que en realidad no estaban prohibiendo votar sino salir del domicilio… Creo que no llegó a dictarse una resolución administrativa que prohibiera el voto por lo que, además de otras razones, entiendo que no ha habido prevaricación aunque sí muy mala práxis. No, en su caso lo que tendrían que hacer es presentar una denuncia en un juzgado para que se abriese una investigación sobre la existencia de ese presunto delito. Un saludo muy cordial y muchas gracias por su atención, Miguel Presno

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