Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (10): legalidad sancionadora e interdicción de la arbitrariedad.

En el preámbulo de la Constitución española (CE) de 1978 se proclama, entre otras cosas, la voluntad de “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular” y el artículo 1 empieza así “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho…” Olvidemos (en sentido metafórico, claro) lo de social y democrático y quedémonos con la expresión “Estado de Derecho”, que, sin duda, habrán leído y escuchado en numerosas ocasiones. Y es que se trata, en sentido amplio, de una idea de la que encontramos precedentes en la Grecia “clásica” y, en una versión más próxima en el tiempo, en la Alemania de principios del siglo XIX; en ambos casos para aludir al sometimiento de los poderes públicos a normas previas, algo a lo que también se refiere el artículo 9.1 CE: “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. 

Pero la CE no se queda ahí; por lo que respecta al Gobierno como órgano constitucional y a la Administración Pública establece, primero, que “el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes” (artículo 97) y, segundo, que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho” (artículo 103.1). 

Por si no fuera suficiente (permanezcan atentos ya que vamos entrando en materia), y volviendo al artículo 9 (ahora al punto 3), “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” y que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento” (artículo 25.1). 

Todas estas garantías tienen como uno de sus objetivos esenciales la protección de la libertad personal, que, conforme al citado artículo 1.1 CE, es uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento y que no se traduce, como en Alemania, en un derecho general al libre desarrollo de la personalidad pero sí en concretos derechos fundamentales de libertad. 

Pues bien, el Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma estableció, como es bien conocido, importantes limitaciones a, entre otros derechos, la libertad deambulatoria y en su artículo 20 prevé que “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”, lo que no nos dice mucho porque, a su vez, el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981 prevé, en su apartado 1, que “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”, es decir, el decreto remite genéricamente a las leyes y a la Ley de 1981, que, a su vez, remite genéricamente a las leyes (no se desesperen y, por favor, sigan leyendo). 

Y el Real Decreto 463/2020 dispone también (art. 4.2) que “para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad:… b) El Ministro del Interior” y que (art. 4.3) “Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio…”  

En esta entrada no nos ocuparemos de todo el entramado jurídico que supone el régimen sancionador vinculado al estado de alarma -algo que exige un tratamiento mucho más extenso y pormenorizado- sino de algunas cuestiones concretas que, al menos para mí, constituyen, valga la expresión, motivo de alarma. 

En primer lugar, es obvio que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben denunciar las supuestas infracciones a la normativa vigente pero, en ningún caso, les corresponde “determinar” qué es sancionable y qué no, algo que, en apariencia, ocurrió en algunas ocasiones los primeros días de vigencia del estado de alarma, porque, según trascendió, a alguien se le había ocurrido hacer una lista “no oficial” -faltaría más- de “productos que justificaban ir a comprar”

En segundo lugar, la tramitación del correspondiente expediente sancionador que trae causa de la denuncia policial no es algo que deba subordinarse a la “comodidad” de la Administración denunciante y, en su caso, sancionadora, sino que debe atenerse -¿se acuerdan del Estado de Derecho?- a la legalidad vigente y al correspondiente régimen aplicable, de acuerdo también con el principio de tipicidad.  Así, ha trascendido, según la Abogacía General del Estado, que varias Delegaciones del Gobierno han recibido recientemente comunicaciones procedentes del Ministerio del Interior con instrucciones de tramitar, a la mayor brevedad posible, los procedimientos sancionadores derivados de las denuncias formuladas por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por presuntos incumplimientos de las limitaciones o restricciones de derechos impuestas durante el estado de alarma. Y a dicha celeridad contribuiría que los agentes de la autoridad echasen mano de la  Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana” (LOPSC), en especial del articulo 36.6 que considera infracciones graves, sancionables con multa de 601 a 30.000 euros, “la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación”.  

Pues bien, según la Abogacía del Estado (y alguien lo ha destacado en el archivo adjunto con un rotulador fosforito), “el mero incumplimiento de las limitaciones o restricciones impuestas durante el estado de alarma no puede ser calificado automáticamente como infracción de desobediencia del artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015. Dicha infracción concurrirá cuando, habiendo incumplido el particular las limitaciones del estado de alarma, sea requerido para su cumplimiento por un agente de la autoridad, y el particular desatienda dicho requerimiento”. Por tanto, no se debe denunciar por este precepto si no se cumplen dichas premisas: 1) que no se cumplan las limitaciones del Decreto de estado de alarma y 2) que la persona que incumple desatienda el requerimiento de la autoridad. 

Lo anterior no impide, claro, que se pueda denunciar, si ha lugar, por lo previsto en otras normas, que también prevén sanciones cuantiosas; por ejemplo, en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, cuyo artículo 57.2.b) considera infracciones graves, sancionables con multa de 3.001 hasta 60.000 euros, 1.º La realización de conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño grave para la salud de la población, cuando ésta no sea constitutiva de infracción muy grave. 2.º La denegación de apoyo, auxilio o colaboración a los agentes de la autoridad sanitaria. 3.º El incumplimiento de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, si comporta daños para la salud, cuando no sea constitutivo de infracción muy grave. 4.º La resistencia o la obstrucción de aquellas actuaciones que fueren exigibles, de acuerdo con lo previsto en esta ley…”.  Previamente, el artículo 57.2.a) define como infracciones muy graves y sancionables con multa de 60.001 hasta 600.000 euros, “1.º La realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población. 2.º El incumplimiento, de forma reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud”. 

Finalmente, no solo lo que es sancionable está sujeto al “Estado de Derecho” sino que también lo está la concreción de la sanción aplicable al caso particular. Así, y volviendo a la LOPSC, se prevé (artículo 33) que “1. en la imposición de las sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en esta Ley se observará el principio de proporcionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados siguientes.  2. Dentro de los límites previstos para las infracciones muy graves y graves, las multas se dividirán en tres tramos de igual extensión, correspondientes a los grados mínimo, medio y máximo,… La comisión de una infracción determinará la imposición de la multa correspondiente en grado mínimo. La infracción se sancionará con multa en grado medio cuando se acredite la concurrencia, al menos, de una de las siguientes circunstancias: a) La reincidencia, por la comisión en el término de dos años de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa. b) La realización de los hechos interviniendo violencia, amenaza o intimidación. c) La ejecución de los hechos usando cualquier tipo de prenda u objeto que cubra el rostro, impidiendo o dificultando la identificación. d) Que en la comisión de la infracción se utilice a menores de edad, personas con discapacidad necesitadas de especial protección o en situación de vulnerabilidad. En cada grado, para la individualización de la multa se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La entidad del riesgo producido para la seguridad ciudadana o la salud pública. b) La cuantía del perjuicio causado. c) La trascendencia del perjuicio para la prevención, mantenimiento o restablecimiento de la seguridad ciudadana. d) La alteración ocasionada en el funcionamiento de los servicios públicos o en el abastecimiento a la población de bienes y servicios. e) El grado de culpabilidad. f) El beneficio económico obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción. g) La capacidad económica del infractor. Las infracciones sólo se sancionarán con multa en grado máximo cuando los hechos revistan especial gravedad y así se justifique teniendo en cuenta el número y la entidad de las circunstancias concurrentes y los criterios previstos en este apartado”. 

Estas detalladas previsiones permiten un margen de discrecionalidad y contribuyen a evitar la arbitrariedad de la actuación sancionadora de la Administración, de manera que la fijación de la concreta multa que se impone a la persona X se ajuste a lo que esa persona hizo y no a la valoración subjetiva de su comportamiento por quien la denunció o resolvió el expediente sancionador. Tiene dicho el Tribunal Constitucional que “si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuera arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia” (STC 42/2005, de 6 de junio, FJ 2). 

Dicho lo anterior, resulta, cuando menos, sorprendente, leer la Comunicación del Ministro del Interior a los Delegados del Gobierno sobre criterios para las propuestas de sanción por presunta infracción del artículo 36.6 LOPSC: una propuesta de sanción de 601 euros (el mínimo) se elevaría más del triple (a 2000) si hay “menosprecio” por parte del supuesto infractor a juicio del agente denunciante, cuyo testimonio tiene, no se olvide, presunción de veracidad; el “desplazamiento no autorizado hacia segunda residencia” supondría “1500 euros”, igual que el desplazamiento “en compañía”; por su parte, la “realización de actividades no permitidas en establecimientos comerciales o industriales” implicaría la propuesta de sanción de 2000 euros. Hay que añadir, no obstante, que la propia comunicación del Ministro concluye diciendo que “… los órganos instructores de cada expediente deberán, en virtud del artículo 33 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, realizar las labores de graduación de la infracción y propuesta de sanción en cada caso teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes que hayan sido reseñadas en los boletines de denuncia”. 

Faltaría más también aquí dado que es una exigencia legal y se deben tener en cuenta los mencionados criterios -(a) La entidad del riesgo producido para la salud pública. b) La cuantía del perjuicio causado. c) La trascendencia del perjuicio para la prevención, mantenimiento o restablecimiento de la seguridad ciudadana. d) La alteración ocasionada en el funcionamiento de los servicios públicos o en el abastecimiento a la población de bienes y servicios. e) El grado de culpabilidad. f) El beneficio económico obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción. g) La capacidad económica del infractor- justificando en cada caso la propuesta de multa en relación con la concreta lesión que supuestamente se haya ocasionado, sin acudir a meros automatismos -¿se acuerdan de lo que nos decía la Abogacía General del Estado?-, que pueden resultar desproporcionados y, en última instancia, poco compatibles con el “Estado de Derecho” al que nos hemos venido refiriendo. 

Pd. Incluyo una referencia que, creo, refuerza lo dicho y que me ha sido facilitada por el profesor José Ramón Canedo: según la Instrucción 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, la interpretación del artículo 36.6 de la LOPSC debe hacerse en el sentido de que una primera o leve negativa a las instrucciones u órdenes de los agentes no supone infracción´del citado precepto si no se trata de una conducta que finalmente quiebre la acción u omisión ordenada por los agentes o les impida el desarrollo de sus funciones.

9 pensamientos en “Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (10): legalidad sancionadora e interdicción de la arbitrariedad.

  1. Resulta muy interesante el informe de la Abogacía General del Estado. Su existencia hará más sencilla la impugnación de las sanciones por desobediencia cuando no reflejen el incumplimiento de un mandato directo del agente.

    No obstante, creo que el informe yerra al excluir la aplicabilidad del régimen sancionador de la Ley 17/2015. Dice que la situación del estado de alarma no cabe en la definición que hace el artículo 2.5 de la Ley 17/2015 de la “emergencia de protección civil”. De entrada, no acabo de ver por qué no cabe, porque la definición es muy amplia. Pero es que, además, el artículo 28.1 de la misma ley recoge expresamente las situaciones que hayan exigido la declaración del estado de alarma como “emergencias de interés nacional”. No obstante, para activar esa emergencia hace falta declaración expresa del Ministro del Interior (art. 29), que, salvo error por mi parte, no se ha producido.

  2. Resumiendo, teneindo en cuenta que la mayoria de personas somos legos en la materia, estamos desarmados a la hora de reclamar la sanción impuesta tras la elaboración del expediente sancionador. A menos que dispongamos de un abogado y por supuesto los euros necesarios.
    Por otra parte, se sabe si las organizaciones de consumidores están al tanto de todo esto y pueden actuar en defensa de las personas expedientadas.
    Gracies

    • Para ponértelo más fácil y que no recurras te ofrecen pagar cómodamente vía electrónica el 50 por ciento y así queda zanjado el asunto. Supongo que habrá denuncias que caducarán por falta de tramitación, algunas quizá se archiven o se rebaje la cuantía propuesta y otras sean recurridas en vía jurisdiccional. En todo caso sabes que puedes contar con el vecino del sexto. Un abrazo, Miguel

  3. Excelente como siempre, con fundamento. La mayor parte de intervenciones policiales en estas semanas rayan en abuso de autoridad y el ciudadano se va acostumbrando a la indefensión. Entre lo que dice la maraña de normas que modifican cada poco y lo que hacen los agentes del orden hay bastante disonancia, aunque el problema viene de lo alto: precisamente este gobierno es el que más va a deteriorar el Estado de Derecho y la democracia, amenazando veladamente a la ciudadanía con unas ruedas de prensa diarias donde hay más uniformes militares que científicos. Se han confundido medios con fines y ya que el fin (acabar con la epidemia) no se alcanza, al menos pongamos muchas sanciones para que vea la gente que el Estado funciona… Aunque solo sea para mantener el orden. Calladitos, obedientes y aplaudir cuando lo mandé el poder… Qué nos recuerda eso?

  4. Muchas gracias Miguel por los comentarios que estás elaborando de esta situación de crisis, o, mejor dicho, de este nuevo orden jurídico de crisis o de excepción. Entiéndase, me refiero a la nueva legalidad que sustituye espero que temporalmente al ordenamiento jurídico en una situación de normalidad.

    Lo que, coincidiendo contigo, y con muchos de los comentarios, no cambia ni puede cambiar son los principios y garantías básicas del Estado de Derecho, entre los que se encuentran los propios del procedimiento sancionador, al que, con matices son aplicables los principios inspiradores del orden penal, según tiene afirmado desde bien temprano el Tribunal Constitucional en la STC 18/1981, de 8 de junio.

    Entre esos principios y derechos fundamentales destaca a mi juicio el de la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), que, referido a los procedimientos administrativos sancionadores, y aunque parezca obvio decirlo (o quizá no tanto, por lo que después diré), implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración (STC 54/2015, de 16 de marzo, FJ 7).

    Y, ¿cómo se prueban en un expediente administrativo sancionador los hechos constitutivos de una infracción? Es decir, el hecho de que se desobedezca en esta situación que vivimos los requerimientos de un agente respecto a alguna de las limitaciones impuestas por la declaración del estado de alarma o cualquier otra conducta infractora.

    Pues, esencialmente, mediante el boletín de denuncia del propio agente, puesto que (no debemos olvidarlo), pese a la vigencia del DF a la presunción de inocencia, “[l]os documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.” (art. 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

    Lo que sucede es que se trata de una presunción iuris tantum, esto es, admite prueba en contrario, de forma, que el particular tiene el derecho de proponer y practicar prueba tanto en el procedimiento administrativo sancionador como en el propio proceso contencioso administrativo en el que se enjuicie la legalidad de la sanción impuesta.

    Y esto es algo que desafortunadamente los órganos administrativos que instruyen el procedimiento sancionador a veces desconocen (pongo por ejemplo, procedmientos en materia de tráfico y seguridad vial), dando por supuestos los hechos puestos de manifiesto por el agente, sin admitir, o sin tan siquiera pronunciarse sobre las pruebas propuestas por el administrado (por ejemplo testigos o documentos que acrediten que no nos encontrábamos en el lugar manifestado por el agente…).
    Es decir, parece que se invierte la carga de la prueba, cuando debería ser al revés. Lo preocupante es que, en alguna ocasión los órganos jurisdiccionales validan dicha actuación adminsitrativa (véase el caso resuelto en la STC 80/2011, de 6 de junio, en que el órgano judicial deniega el recibimiento del pleito a prueba y, posteriormente, funda su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar), teniendo que recordarse por el Tribunal Constitucional que “los partes y boletines no son meras denuncias en el ámbito administrativo y contencioso administrativo, sino medios probatorios admisibles que pueden ser suficientes, en atención a las circunstancias del caso, para enervar la presunción de inocencia. Pero ese reconocimiento de relevancia probatoria a lo aseverado, en debida forma, por los funcionarios sería inconstitucional, por vulnerar el derecho a la presunción de inocencia, si llega al extremo de otorgarle “una fuerza de convicción privilegiada que llegara a prevalecer, sin más, frente a lo alegado por el expedientado o frente a cualesquiera otros medios de prueba o que se impusiera —incluso al margen de toda contraria alegación o probanza— sobre la apreciación racional que acerca de los hechos y de la culpabilidad del expedientado se hubiera formado la autoridad llamada a resolver el expediente” (STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 11; citándola, STC 243/2007, de 10 de diciembre, FJ 4).” (STC 161/2016, de 3 de octubre, FJ 3).

    Pero evidentemente, como pone de manifiesto algún comentario, para llegar a una instancia jurisdiccional que, con mucha suerte, y una buena defensa, atienda los argumentos del particular, éste habrá de litigar frente al aparato de la Administración (defendido por sus cuerpos de letrados) y, consecuentemente, salvo que goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita, gastar su dinero, con la nada desdeñable posibilidad de que si pierde el pleito, además tenga que hacer frente a las costas del proceso, es decir, además de los gastos de su defensa, a la minuta deducida por el letrado público en la correspondiente “pieza de tasación de costas”.

    Por ello, sería bueno pedir de las administraciones sujeción a la legalidad y prudencia en el ejercicio de la potestad sancionadora también esta situación, que, aunque sí implica que se dote de herramientas a la Administración en su lucha contra la pandemia, que de ordinario no tiene, no ha de suponer un paréntesis en la aplicación del estado de Derecho.

    Muchas gracias y un abrazo. Ánimo a todos
    Isidro Fernández

  5. Buenos días, sé que este no es el espacio para comentárselo pero consideraría interesante que hablará en un artículo sobre que es la libertad de cátedra, que abarca y sus límites. Resumiendo, profundizar en la cuestión dada la situación que se está viviendo en la universidad de Oviedo y el posible abuso que se esté haciendo de ella.

    Un saludo.

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