Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (8): menores de edad.

Como ya hemos dicho en entradas anteriores el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 establece (art. 4.3) que los actos, disposiciones y medidas que se adopten durante su vigencia “deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”. 

En dichas entradas nos hemos detenido en algunos grupos vulnerables, como el de las personas con alguna discapacidad física o psíquica; las personas en situación de pobreza y las personas extranjeras sin permiso de residencia; pues bien, muchos de quienes están en alguno o varios de esos grupos son menores de edad, algunos de muy corta, con lo que su propia situación de vulnerabilidad se agrava y debiera ser objeto de especial atención. Y ello, porque al margen de consideraciones de otra índole, es una obligación que a los poderes públicos impone nuestro ordenamiento, de manera particular, aunque no única, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya Exposición de Motivos proclama la asunción de “las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección. 

Al respecto es significativo que el artículo 2 establezca que “todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado”. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. 

Además (art. 11) “se impulsarán políticas compensatorias dirigidas a corregir las desigualdades sociales. En todo caso, el contenido esencial de los derechos del menor no podrá quedar afectado por falta de recursos sociales básicos. Se garantizará a los menores con discapacidad y a sus familias los servicios sociales especializados que su discapacidad precise y (art. 17) se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar… La concurrencia de circunstancias o carencias materiales se considerará indicador de riesgo, pero nunca podrá desembocar en la separación del entorno familiar”. 

Pues bien, la declaración de estado de alarma y el abanico de medidas que está trayendo consigo han evidenciado que, por una parte, las limitaciones a alguno de los derechos de los menores no parecen todo lo “razonables y razonadas” que debieran y, por otra, nos han vuelto a recordar, por si fuera necesario, la escandalosa situación de vulnerabilidad que afecta a no pocos menores en España, es decir, la insuficiencia de las medidas adoptadas hasta ahora para corregir las desigualdades sociales que les afectan (art. 11) y la persistencia de muchos menores en situaciones de riesgo (art. 17). 

En primer lugar cabe recordar que fue modificada la primera redacción del artículo 7 y ahora “durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada”. Es decir, que no solo cabe el desplazamiento para asistir a menores sino que éstos también podrán acompañar a la persona mayor que va a realizar alguna de las actividades permitidas por el Decreto; por ejemplo, ir a la compra o a una farmacia. 

En segundo lugar, y por medio de la Instrucción de 19 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, por la que se establecen criterios interpretativos para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se acordó, como explica su preámbulo, “con el objeto de proteger a los colectivos más vulnerables”, habilitar, en el apartado segundo, “a las personas con discapacidad, que tengan alteraciones conductuales, como por ejemplo personas con diagnóstico de espectro autista y conductas disruptivas, el cual se vea agravado por la situación de confinamiento derivada de la declaración del estado de alarma, y a un acompañante, a circular por las vías de uso público, siempre y cuando se respeten las medidas necesarias para evitar el contagio”. Pero todo acaba ahí: se permite la salida de casa de menores que acompañen a adultos de los que dependan para que éstos puedan llevar a cabo algunas de las actividades permitidas sin dejarlos abandonados y de menores “que tengan alteraciones conductuales”. 

La regla es, pues, como también ocurre con las personas adultas, mantener el confinamiento de menores de edad durante la vigencia del estado de alarma, lo que, en principio, parece suponer un plazo de un mes, lo que supone una importante repercusión en su derecho a la libre circulación garantizado por el artículo 19 CE. Esa limitación exige, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, que las medidas se funden en una Ley, que sean necesarias para la consecución de fines legítimos en una sociedad democrática y que se apliquen “de forma razonada y razonable” (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 4; 169/2001, de 16 de julio, FJ 4, y 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 5). En el caso que nos ocupa, el fundamento legal estaría en el artículo 11.a) de la L. O. 4/1981, que autoriza “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Ya hemos apuntado nuestras reservas sobre si lo que contempla dicha Ley Orgánica ha sido respetado por el Decreto 463/2020 pero, admitiendo que sea así, queda por verificar si se está aplicando la medida de forma “razonada y razonable”. 

En mi opinión, y hasta la fecha, resulta cuando menos discutible que la medida haya sido razonada y sea razonable: se ha dicho, por ejemplo por el Ministro de Sanidad, que «la infancia es un vector de transmisión del virus. Sabemos que las restrictivas medidas alteran mucho la cotidianidad de las familias, pero si no pensáramos que son absolutamente necesarias, no las haríamos”. Se explica, “se razona”, que es una medida recomendada por los expertos para evitar la propagación del coronavirus y que ese “es el único camino”. Pero, como ya hemos visto antes, se ha “permitido” que puedan salir de sus casas menores acompañando a adultos para hacer ciertas tareas y en caso de “alteraciones conductuales”; también se sabe que se permite la movilidad de muchos adultos para trabajar en un buen número de actividades aunque, como es obvio, eso puede generar contagios aunque es verdad que no parece descartable una pronta y mayor restricción general de movimientos. 

Por otra parte, y si no se ha cuestionado en general la conveniencia de cerrar escuelas, parques y zonas de ocio infantiles y juveniles, ¿es razonable que ni siquiera se pueda salir de casa para dar un pequeño paseo por las inmediaciones y con las cautelas necesarias para evitar contactos con otras personas? ¿Es proporcional imponer esa limitación a cualquier menor, al margen de si tiene 4 meses, 4 años o 14? ¿Al margen de si vive en una vivienda decente o no? ¿En una familia numerosa o no? Hay quien sostiene que debemos estar tranquilos: “los niños son unos supervivientes”, incluso (sic) “les podría ir bien en ciertos aspectos, si se lleva a cabo correctamente” aunque luego se matiza “que eso depende de una serie de factores (no triviales diría yo): las circunstancias del confinamiento”. Hay también quien no ve razonable, proporcional, un confinamiento así, más estricto que en países como Francia o Bélgica, y recuerda que sí se permite la salida de perros por razones higiénicas y sanitarias. ¿No es aplicable el argumento de la salud a menores de edad? Si no lo es sería oportuno que se explicara claramente el motivo pues siguen circulando por ahí un montón de vectores de transmisión de virus; quizás no pocos menores agradecerían más esa “deferencia” explicativa que el socorrido aplauso desde las ventanas. 

La otra gran cuestión que les afecta (también a muchos mayores que cursan estudios) es la de la interrupción de las clases en la enseñanza obligatoria, que, como es obvio, tendrá consecuencias para unos nueve millones de estudiantes de infantil, primaria y secundaria. Como he recordado antes, nadie cuestiona la conveniencia de esta medida; tampoco, al menos por lo que me consta, la alternativa de una docencia “a distancia” y casi todo el mundo parece coincidir en el efecto que esta situación va a tener en las familias más vulnerables: “el confinamiento va a ampliar la brecha educativa, va a afectar al rendimiento académico y a las habilidades cognitivas de los niños de las familias más pobres, sobre todo las lingüísticas y las matemáticas” dice el sociólogo Pablo Gracia y corrobora la Unesco. Como medida paliativa, el Gobierno ha lanzado un proyecto de contenidos educativos en horario de mañana en colaboración con RTVE. 

Pero esta realidad no es algo que haya venido a revelarnos el estado de alarma: lleva ahí mucho tiempo. El Informe El Estado de la Pobreza, también conocido como Informe Arope (EAPN España, 2019), es el estudio de seguimiento independiente de los indicadores de riesgo de pobreza y exclusión social que anualmente publica la Red Europea de Lucha Contra la Pobreza y la Exclusión Social (EAPN-AS). Recientemente se ha hecho público el noveno informe anual, recogiendo datos del año 2018, donde se concluye que en España se encuentran 12.188.288 personas en situación de riesgo de pobreza y/o exclusión social, lo que representa a un 26,1% de población. 

Según el Informe AROPE, ser un menor pobre es muy distinto de no serlo: el 24,8 % vive en hogares en los cuales se han producido uno o más retrasos en el pago de la hipoteca o alquiler del hogar; el 21 % en hogares que no pueden mantener la vivienda a temperatura adecuada en invierno; el 27,1 % vive en hogares que tienen mucha dificultad para llegar a fin de mes y el 21,6 % de la población infantil vive en hogares que no pueden permitirse tener un ordenador. Las cifras de estos cinco indicadores quintuplican por lo menos las que se registran entre la población menor que no es pobre. Si nos quedamos únicamente con el dato del ordenador veremos que el aprendizaje a distancia aumenta todavía más la brecha que ya existe en el presencial. 

Es importante que no olvidemos estos datos cuando salgamos de la pandemia y del confinamiento pero siga habiendo cientos de miles de menores víctimas de las desigualdades sociales y económicas y que están “en situación de riesgo”.