Acaba de hacerse pública en su integridad la STC que anula la condena del Tribunal Supremo al cantante Strawberry al considerar que se ha vulnerado su derecho fundamental a la libertad de expresión; también el voto particular discrepante.
El TC analiza, en primer lugar, si la sentencia condenatoria 4/2017, de 18 de enero, que en su día emitió el Tribunal Supremo fue contraria al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Para responder a esta cuestión recuerda su jurisprudencia en la materia y concluye que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental ya que “la controversia trae causa de una estricta cuestión jurídica sobre el contenido y configuración del elemento subjetivo del delito, cuya resolución por parte del órgano judicial de segunda instancia no comprometía las garantías que disciplinan la valoración probatoria ni el derecho de audiencia. Por esta razón era suficiente, dada la naturaleza estrictamente jurídica de la cuestión debatida, la intervención del letrado del recurrente en la vista celebrada ante el órgano judicial de segunda instancia, tal como aconteció en el presente caso.
Así, la sentencia de instancia tomaba como presupuesto de la absolución del recurrente que no concurría la tipicidad subjetiva del delito al interpretar que el art. 578 CP exige, además de los tradicionales elementos configuradores del dolo, un específico ánimo o intención en el autor. A partir de ello, en el análisis de los hechos declarados probados, concluye que ese específico ánimo no estaba presente en la conducta del recurrente al publicar todos y cada uno de los tuits y, por tanto, que no cabe la condena del acusado. Por su parte, la sentencia de casación toma como presupuesto de la condena que sí concurre la tipicidad subjetiva del delito al interpretar que el art. 578 CP no exige ningún específico ánimo o intención en el autor añadido a los tradicionales elementos configuradores del dolo. A partir de ello, condena al recurrente al verificar que su absolución solo traía causa de esa errónea exigencia.
El núcleo de la STC radica, no obstante, en el análisis de si la sentencia de casación vulneró el derecho a la libertad de expresión [art. 20.1.a) CE] del recurrente. También aquí el TC se remite a su doctrina, con una amplísima referencia a la STC 112/2016, de 20 de junio, y a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Recuerda, en primer término, la relevancia de este derecho en una sociedad democrática y la exigencia de que cuente con un ámbito “lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor”; añade algo ya bien sabido: no es un derecho absoluto y ello justifica “considerar necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia y que, del mismo modo, la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios”.
Más adelante el TC se refiere, a mi juicio de manera innecesaria, al discurso del odio, que no parece venir a cuento en este asunto dado que las expresiones cuestionabas no se dirigían contra un colectivo vulnerable y, por tanto, necesitado de especial protección. Sí viene a cuento dilucidar si los mensajes incorporaban amenazas o intimidaciones o si se trataba de conductas de exaltación o justificación de actos terroristas o de sus autores, lo que requeriría una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades como condición para justificar su compatibilidad con el estándar del derecho de la libertad de expresión por ser necesaria esa injerencia en una sociedad democrática. A este respecto, el TEDH tiene dicho, como recuerda también esta STC, que podría resultar justificada una limitación de la libertad de expresión cuando pueda inferirse que supone un riesgo para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden o la prevención del delito (por ejemplo, STEDH de 2 de octubre de 2008, asunto Leroy c. France, § 43), bien sea como apoyo moral a la actividad —mediante el enaltecimiento de la propia actividad o como apoyo moral a la ideología a través de la loa a quienes desarrollan esa actividad —mediante el enaltecimiento de sus autores.
Y a efectos de valorar la concurrencia de los citados riesgos han de tenerse en cuenta una serie de circunstancias: el mayor o menor impacto de difusión pública dependiendo de la naturaleza de la conducta desarrollada (así, SSTEDH de 8 de julio de 1999, as. Gerger c Turquía, § 50; o de 2 de octubre de 2008, as. Leroy c France, § 45); las circunstancias personales de quien realiza la conducta (así, SSTEDH de 23 de abril de 1992, as. Castells c España, § 42; de 1 de febrero de 2011, as. Faruk Temel c Turquía, § 55; o de 15 de marzo de 2011, as. Otegi Mondragón c España, § 50; o DTEDH de 20 de enero de 2000, as. Hogefeld c Alemania); que la conducta desarrollada coincidiera en el tiempo con actos terroristas (SSTEDH de 25 de noviembre de 1997, as. Zana c Turquía, § 56; o de 2 de octubre de 2008, as. Leroy c France, § 45) o que se acreditara un contexto de violencia en que esa manifestación hubiera tenido alguna influencia (STEDH de 28 de septiembre de 1999, as. Öztürk c Turquía, § 69); o el contenido de las concretas manifestaciones proferidas, destacando que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, as. Karakoyun y Taran c Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, as. Yalciner c Turquía § 47).
Parece de todo punto lógico traer a colación estas circunstancias pero, en mi seguramente minoritaria opinión, no para hacer una “ponderación” de las mismas (aquí expongo mi desacuerdo con dicha técnica) sino para delimitar si, efectivamente, estamos ante una conducta susceptible de ser incluida en el haz de facultades que forman parte del objeto de la libertad de expresión; no se trata, pues, de “ponderar” sino de “delimitar” el alcance de la libertad de expresión.
Y el TC concluye que el TS no ponderó, no tuvo en cuenta, las “diversas circunstancias concurrentes en el caso” a pesar de que “así lo impone el principio de supremacía de la Constitución y de respeto a los derechos fundamentales”. En particular, en su sentencia condenatoria el TS no valoró el contenido, emisión y efectos de los mensajes: “… se observa la ausencia de consideraciones en relación con la dimensión institucional de la libertad de expresión: valoración de la importancia de los mensajes controvertidos desde el punto de vista de la formación de la opinión pública libre y del intercambio de ideas en consonancia con el pluralismo propio de una sociedad democrática; ponderación de si tales mensajes son susceptibles de ser interpretados como manifestaciones de adhesión a opciones políticas legítimas; consideración acerca de si la condena penal de los mensajes podría producir un efecto desaliento o acarrear la desnaturalización del derecho a la libertad de expresión por parte de quienes se propongan ejercitarla mediante la utilización de medios o con contenidos similares; estudio de si el contenido y la finalidad de los mensajes, en su autoría, contexto y circunstancias de quien los emite y de sus destinatarios, es equiparable a la defensa de actitudes violentas contra el orden legal y constitucional”.
No es, pues, irrelevante, antes al contrario, sostener, como hizo el TS, cuál era la intención –irónica, provocadora o sarcástica– del recurrente al emitir sus mensajes, en relación con su trayectoria profesional como artista y personaje influyente, con el contexto en que se emitían los mensajes y con el mantenimiento de una línea de coherencia personal de condena de la violencia como medio de solución de conflictos. “Aquella intención, en ausencia de otros factores que puedan ser reveladores respecto de los restantes elementos a que se ha hecho referencia, lejos de constituir una falacia, resulta ser uno de los aspectos indispensables en el análisis, pues su preterición en tales circunstancias hace definitivamente imposible ponderar si el acto comunicativo debe entenderse como realizado en el ejercicio legítimo de aquel derecho”.
En conclusión, el TC “considera que la sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la necesaria suficiencia a la exigencia de valoración previa acerca de si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la intención comunicativa del recurrente en relación con la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos. Esta omisión, por sí sola, tiene carácter determinante para considerar que concurre la vulneración del derecho a la libertad de expresión del demandante de amparo”.
En mi modesta, apurada y, obviamente, prescindible opinión esta STC acierta al recordar la relevancia extraordinaria de la libertad de expresión en una sociedad democrática, incluidas, como diría el TEDH, las manifestaciones que puedan molestar u ofender a una parte de la sociedad; también al insistir en la importancia del “contexto” para analizar una sucesión de mensajes y en la necesidad, por tanto, de que los tribunales ordinarios lo tengan en cuenta al enjuiciar asuntos como el que nos ocupa, pues de no hacerlo podrán estar vulnerando el derecho fundamental a la libertad de expresión de los acusados.
Como elementos más criticables de esta STC encuentro, en primer lugar, la apelación al “discurso del odio”, que parece innecesaria para resolver el caso y se inserta en una línea de expansión de un concepto que corre el riesgo de banalizarse y que ha tratado, no siempre con éxito, de acotar el TEDH (asunto Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018).
Y, en segundo término, tampoco me parece adecuada la reiterada apelación del TC a la teoría de la ponderación, que, en rigor, presupondría que hay un auténtico conflicto entre dos derechos fundamentales o entre un derecho fundamental y un bien constitucionalmente protegible, y que para resolverlo el órgano encargado de tal cometido –normalmente, un tribunal- debería indagar qué valor o interés persigue cada uno de esos derechos o bienes para, una vez conocida tal cosa, dar valor preferente en el caso concreto a la expectativa que persiga el valor o interés más cualificado o importante. En realidad, no hay tal enfrentamiento sino un derecho fundamental, la libertad de expresión, que está sujeto a límites en aras a proteger otros bienes y derechos y no hay conflicto porque si una expresión está constitucionalmente protegida es porque no ha menoscabado otro bien o derecho y si los ha lesionado la expresión no podía considerarse un ejercicio de la libertad iusfundamental.
El derecho y el revés 