Algunas consideraciones a propósito de los efectos de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las «devoluciones en caliente».

Primera.- Las sentencias de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) son definitivas y, en consecuencia, no cabe recurso alguno contra ellas. 

Segunda.- Las sentencias del TEDH obligan a los Estados que son parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y, en consecuencia, deben ser acatadas y cumplidas por ellos. 

Tercera.- Las sentencias del TEDH no provocan, por sí solas, la nulidad de una sentencia de un tribunal nacional ni, mucho menos, de una ley estatal. Si España hubiera sido condenada por la sentencia de la Gran Sala en el asunto que nos ocupa ello no implicaría de suyo la nulidad de la Ley de extranjería, que prevé las “devoluciones en caliente”, aunque sí obligaría a España a adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva la condena, lo que debería ir más allá del mero pago de las compensaciones económicas acordadas en su día por la sentencia dictada por la Sección en este mismo caso. 

Cuarta.- En su sentencia, la Gran Sala ha interpretado el alcance de los artículos 4 del Protocolo n° 4 (prohibición de las expulsiones colectivas) al CEDH y el artículo 13 (derecho a un recurso efectivo) del propio Convenio y ha concluido, por unanimidad, que España no ha vulnerado esas garantías en el caso que se enjuiciaba. Ni más ni menos. 

Quinta.- En muy pocas palabras, la razón fundamental que esgrime la Gran Sala es que la inexistencia, en este asunto, de un proceso individual de expulsión puede atribuirse al hecho de que los solicitantes de asilo no utilizaron los procedimientos de entrada oficiales existentes para este propósito y, por lo tanto, la devolución a Marruecos es consecuencia de su propio comportamiento, no pudiendo hacerse responsable a España de la ausencia en Melilla de mecanismos adecuados para impugnar la actuación policial. El TEDH señala que la ley española ofrecía a los demandantes varias posibilidades para solicitar su admisión al territorio nacional: podrían haber pedido un visado o la protección internacional, en particular en el puesto fronterizo, pero también en las representaciones consulares y diplomáticas en sus respectivos países de origen, en los países por que habían transitado o en Marruecos. El análisis de este argumento exige un comentario extenso que excede ahora de las pretensiones de estas palabras. 

Sexta.- La disposición legal que avala en España las llamadas “devoluciones en caliente”, y que está incluida en la Ley de extranjería, fue recurrida, junto con otros preceptos de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, que, a su vez, fue la que modificó la Ley de extranjería, al Tribunal Constitucional (TC), que tiene pendiente resolver dicho recurso, cosa que, parece, ocurrirá en breve. 

Séptima.- A la hora de enjuiciar la constitucionalidad de esa medida, el TC ha de emplear como parámetro lo previsto en la Constitución (CE), en especial lo contemplado en los artículos 13 (derecho a solicitar asilo) y 24 (derecho a la tutela judicial efectiva), así como la exigencia del necesario control judicial de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106.1 CE). 

Octava.- La propia CE también prevé (articulo 10.2) que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por España”, remisión que no da rango constitucional a los derechos en ellos reconocidos más que en la medida en que ya estén amparados por la CE (STC 38/1985, FJ 5). Ni el CEDH ni la jurisprudencia del TEDH -al menos desde el punto de vista de una teoría de los derechos fundamentales adecuada a nuestra Constitución- pueden originar límites adicionales a los derechos protegidos por la CE, más allá de los previstos en la legislación orgánica (en este caso la Ley de extranjería, por vía de la Ley de seguridad ciudadana).

Novena.- Dicho lo anterior, es evidente que el citado artículo 10.2 obliga a los poderes públicos españoles a interpretar los derechos fundamentales de la CE de conformidad con esos tratados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales. En palabras del TC, “en la práctica este contenido (de los tratados o convenios internacionales) se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del Título I de nuestra Constitución” (STC 36/1991, FJ 5).

Décima.- Así pues, a la hora de enjuiciar la constitucionalidad de las “devoluciones en caliente” el TC tendrá en cuenta lo que acaba de decir la Gran Sala del TEDH pero eso no implica que su fallo dependa, en exclusiva, de que dichas prácticas hayan sido declaradas conforme al CEDH porque la citada medida debe, en todo caso, ajustarse a lo previsto por los preceptos constitucionales que regulan el asilo y la tutela judicial efectiva y el TC no debería dar primacía a lo que resulta compatible, según el TEDH, con el Convenio Europeo de Derechos Humanos si la Constitución española ha elevado el ámbito de protección de los derechos.

En suma, si lo que no es compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos no lo es con la Constitución española no todo lo que es compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos lo es con la Constitución española.