En una reciente y conocida sentencia, de 27 de junio de 2019, el Tribunal Supremo de Estados Unidos resolvió los litigios suscitados en los asuntos Rucho et Alii v. Common Cause et Alii y Linda H. Lamone et Alii, Apellants v. O. John Benisek et Alii, que versaban sobre casos extremos de gerrymandering electoral: en el primero de ellos se enjuició la constitucionalidad del mapa electoral de Carolina del Norte, que había permitido -en realidad se había creado para eso- que las candidaturas promovidas por el Partido Republicano consiguieran, con el 53% del voto, obtener el 77% de los escaños (10 de 13).
En su voto discrepante la juez Kagan recuerda: “… The Republican co-chairs of the Assembly’s redistricting committee, Rep. David Lewis and Sen. Robert Rucho, instructed Dr. Thomas Hofeller, a Republican districting specialist, to create a new map that would maintain the 10–3 composition of the State’s congressional delegation come what might. Using sophisticated technological tools and precinct-level election results selected to predict voting behavior, Hofeller drew district lines to minimize Democrats’ voting strength and ensure the election of 10 Republican Congressmen. Lewis then presented for the redistricting committee’s (retroactive) approval a list of the criteria Hofeller had employed—including one labeled “Partisan Advantage.” That criterion, endorsed by a party-line vote, stated that the committee would make all “reasonable efforts to construct districts” to “maintain the current [10–3] partisan makeup” of the State’s congressional delegation. Lewis explained the Partisan Advantage criterion to legislators as follows: We are “draw[ing] the maps to give a partisan advantage to 10 Republicans and 3 Democrats because [I] d[o] not believe it[’s] possible to draw a map with 11 Republicans and 2 Democrats.” The committee and the General Assembly later enacted, again on a party-line vote, the map Hofeller had drawn”. Lewis announced: “I think electing Republicans is better than electing Democrats. So I drew this map to help foster what I think is better for the country.”
En Carolina del Norte el Tribunal de distrito había concluido, en primer lugar, que las opciones legislativas de gerrymandering eran controlables judicialmente porque afectaban al derecho de voto, el “mecanismo constitucional” a través del cual todos los demás derechos están protegidos de la interferencia legislativa. Admitido su carácter justiciable, el Tribunal resolvió que la articulación legal era contraria a la cláusula Equal Protection: reflejaba el intento de asegurar una ventaja partidista predominante, producía efectos discriminatorios y carecía de una justificación válida. Adicionalmente, el nuevo mapa electoral vulneraba la Primera Enmienda al discriminar desde el punto de vista del discurso y los derechos a él vinculados y, por último, era contrario al gobierno representativo del Pueblo.
Por su parte, en Maryland, donde el gerrymandering había sido articulado por el Partido Demócrata, el Tribunal de distrito resolvió que el mapa electoral era inconstitucional por contrario a la Primera Enmienda: la nueva redistribución de distritos disminuía el valor del voto vinculado a concretas opiniones políticas y, relacionado con ello, los derechos relativos a la recaudación de fondos, las campañas y otras actividades electorales.
Pues bien, para la mayoría del Tribunal Supremo, en opinión escrita por el Chief Justice Roberts, y apoyado por Thomas, Alito, Gorsuch y Kavanaugh, las demandas de gerrymandering partidista no son justiciables; se trata de cuestiones políticas que van más allá de la jurisdicción del Tribunal y que deben encontrar respuesta a través de procesos políticos. Para la mayoría, y a diferencia de los asuntos que habían llegado al Supremo en los años 60 del siglo pasado, ahora no se encontraba ante una cuestión “racial” sino ante un problema partidista y este criterio, a diferencia del racial, es admisible al diseñar los distritos electorales. A continuación, argumenta que no existe un “estándar manejable judicialmente” que sirva para determinar en qué punto un gerrymandering partidista se convierte en inconstitucional: para empezar, la mayoría descarta que haya una base constitucional para exigir una representación proporcional; tampoco cabe apelar a la “justicia”, pues la equidad podría medirse en términos de competitividad o de estabilidad y optar por una u otra es una cuestión “política, no legal”. Finalmente, en la sentencia se citan, en términos favorables, varias medidas estatales y del Congreso para frenar los casos de gerrymandering, destacando que existen canales políticos a través de los cuales se podría resolver el problema.
Esta conclusión fue rechazada por cuatro jueces y la juez Kagan emitió un voto discrepante, suscrito por Ginsburg, Breyer y Sotomayor, en el que se tacha a la decisión mayoritaria de un fracaso en la protección del sistema democrático pues se está privando a la ciudadanía de sus derechos constitucionales más básicos: los de participar de manera igual en el proceso político; el de, junto con otras personas, promover sus convicciones ideológicas y el de elegir a los representantes políticos. Además, recordó que, tanto en el pasado como en el presente, para el Tribunal Supremo los casos de gerrymandering extremo eran inconstitucionales.
Como es obvio, no se trata de importar a nuestro sistema constitucional ni las conclusiones de la mayoría en el asunto Rucho ni tampoco las discrepancias de la minoría pero sí podemos sacar algún provecho de lo que en esa sentencia se ha dicho en relación con la desproporcionalidad de nuestro régimen electoral, su enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional (TC) y las eventuales opciones del legislador una vez constatado que existe una desproporcionalidad no extrema pero sí manifiesta y con consecuencias: negativas para el principio democrático, positivas para el fomento de la gobernabilidad. Y todo ello, lo que quizá pueda tener más interés, incluso aceptando las premisas de quienes defendieron, en principio, la no sujeción a control de constitucionalidad de los supuestos de gerrymandering político.
En el sistema constitucional español, como es bien sabido, tan inconstitucional sería un diseño electoral que colocara en una posición de ventaja a una parte del electorado por razón de su raza como si lo pusiera en esa situación privilegiada atendiendo a un criterio ideológico. En palabras del Tribunal Constitucional español, “en tanto el legislador se funde en fines u objetivos legítimos y no cause discriminaciones entre las opciones en presencia, no cabrá aceptar el reproche de inconstitucionalidad de sus normas o de sus aplicaciones en determinados casos, por no seguir unos criterios estrictamente proporcionales (STC193/1989)” (STC 45/1992, de 2 de abril, FJ 4).
Pero lo cierto es que, como han explicado Alberto Penadés y Salvador Santauste, “la competición electoral en España no tiene lugar en condiciones iguales en todas las circunscripciones, y los votos no cuentan todos lo mismo. La variabilidad de la magnitud electoral de los distritos tiene consecuencias para el sistema de partidos. Además, el sistema electoral emplea un método de prorrateo de escaños entre las circunscripciones que introduce otra dimensión de desigualdad: la representación de los ciudadanos”.
A esta perspectiva, que analiza la vulneración del principio de igualdad del sufragio, Ignacio Lago y José Ramón Montero añaden otra: este malapportionment (de origen) es un recurso institucional manejado estratégicamente por las élites partidistas para conseguir mayorías parlamentarias amplias, asegurar su acceso a la formación de gobiernos y facilitar la aprobación de sus políticas. Y una muestra gráfica de cómo el sistema electoral español ha venido produciendo estos resultados la encontramos en este muy reciente análisis de Carlos Fernández Esquer y José Rama Caamaño. Me he ocupado de estas cuestiones, entre otros sitios, aquí, aquí.y, en breve, en un texto sobre algoritmos y derecho electoral.
En segundo lugar, la Constitución española (CE) sí ha optado de manera rotunda, en las elecciones al Congreso de los Diputados, por un sistema de representación proporcional, que, a diferencia de lo que ha dicho en alguna ocasión el Tribunal Constitucional, no es una mera “orientación o criterio tendencial”, al margen de que, efectivamente, no sea rechazable todo lo que no conduzca a una “’pureza’ de la proporcionalidad abstractamente considerada” (STC 75/1985, de 21 de junio, FJ 5).
En la CE la proporcionalidad electoral es una exigencia orientada a hacer realidad, como mínimo, dos valores superiores del ordenamiento –la igualdad y el pluralismo político-; el mandato del artículo 9.2 –promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas…-, el objeto protegido por los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 23.1 y 23.3, el carácter igual del sufragio en las elecciones al Congreso garantizado por el artículo 68.1 y que la elección se verifique atendiendo a criterios de representación proporcional (art. 68.3).
Como conclusión y consecuencia de esta opción clara del constituyente español por convertir al pluralismo político y a la igualdad en valores superiores del ordenamiento, rechazar la discriminación por motivos ideológicos, proclamar la igualdad del sufragio y decantarse por la asignación proporcional de escaños en las elecciones al Congreso, no puede colocarse en el mismo plano constitucional, ni democrático, la opción, en palabras del Tribunal Supremo norteamericano, entre la “competitividad” -léase entre nosotros proporcionalidad- y la “estabilidad” -léase en España premio a las mayorías o promoción descarada de la gobernabilidad-. Optar por una u otra no es una cuestión política, es una cuestión constitucional y ha sido despejada de manera clara en el texto de 1978, por mucho que el legislador electoral y, lo que resulta más preocupante, el Tribunal Constitucional español hayan mirado para otro lado.
Este gráfico lo publicó en Twitter Carlos Fernández Esquer y es una actualización del incluido en el estudio que realizó con José Ramón Montero: “Cuatro décadas del sistema electoral español, 1977-2016”, Política y Gobernanza. Revista de Investigaciones y Análisis Político, núm. 2, 2018, pág. 19.
El derecho y el revés 