¿“Hay derecho” a tener hijos? ¿Y a no tenerlos?

El lunes 7 de octubre participé en el ciclo de conferencias sobre derechos fundamentales “en construcción” organizado por la Academia Asturiana de Jurisprudencia; el título de mi intervención fue el que lleva esta entrada y en las líneas siguientes resumiré lo allí expuesto aunque, seguramente, merecería una explicación más amplia.

Es bien conocido que no existe precepto alguno en la Constitución española (CE) que contemple un “derecho a tener hijos” ni un “derecho a no tenerlos”. Y aunque el Tribunal Constitucional (TC) ha insistido en que forma parte del libre desarrollo de la personalidad la libertad de procreación (SSTC 215/1994 y 60/2010), con este único anclaje no estaríamos en presencia de conductas amparadas por un derecho fundamental porque el citado libre desarrollo de la personalidad no está contemplado como tal en la CE. No obstante, en mi opinión, cabría conectar algunas de las concreciones de esta “libertad de procreación” con facultades del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 CE y del derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 18.1. 

Así, se puede hablar, al menos en términos académicos, de un “derecho complejo a tener, o no, hijos”, no mencionado de manera expresa en la CE, derivado de varios enunciados constitucionales y que incluiría una pluralidad de técnicas de garantía en forma de, limitadas, libertades y prestaciones; entre otras: la libertad para usar métodos anticonceptivos en general y optar, en su caso, por esterilizaciones voluntarias; la libertad para tener hijos al margen de la edad o del estado de salud; la libertad para tener un parto en casa si se cumplen los requisitos que salvaguarden la vida e integridad del feto o, por citar un último ejemplo, la prestación de la interrupción del embarazo en centros públicos o el acceso, en esos mismos centros, a las técnicas de fecundación artificial. 

Habría, pues, y como parte de ese “derecho complejo”, una libertad constitucionalmente protegida para tener hijos biológicos y esta autonomía deriva del derecho fundamental a la integridad física y moral, preservando el control de las decisiones que la persona adopte sobre su cuerpo en relación con las cuestiones reproductivas. Por eso, si se esteriliza a alguien sin consentimiento o si, en contra de su voluntad, se le impide a una mujer llevar adelante un embarazo se estaría menoscabando su integridad personal. En suma, no cabría imponer por parte de los poderes públicos ni por los particulares limitaciones para tener hijos biológicos, al margen de la edad de los progenitores o de su estado de salud. Es decir, no cabría limitar el número de hijos o establecer medidas forzosas de control de natalidad, como, por ejemplo, la esterilización. Otra cosa es que luego los progenitores no puedan asumir el cuidado y crianza de su descendencia y deban intervenir los poderes públicos para asegurar el interés y bienestar de los menores. 

Sin embargo, el Tribunal Constitucional avaló (STC 215/1994) esterilizar personas “con una grave deficiencia psíquica” porque “no pueden cumplir adecuadamente las obligaciones que a los padres impone el art. 39.3 CE”, algo que hoy parece difícilmente compatible con el artículo 23 de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad, convenio que forma parte de nuestro ordenamiento y que prevé en dicho precepto que “Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales…” 

En la actualidad, el Código penal prescribe que “no será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento…, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado,…” (artículo 156) pero incluso esta redacción ofrece dudas en relación con lo previsto en la Convención pues quien “de forma permanente no pueda prestar  consentimiento” no alcanza más libertad sexual con la esterilización, pues la libertad afecta a la decisión de mantener una concreta relación sexual. En cuanto a su “interés”, privarle de la capacidad reproductora no es una medida que mejore sus condiciones de vida y, en su caso, no sería la menos lesiva, pues hay métodos anticonceptivos no irreversibles. 

Finalmente, en esa libertad para tener descendencia biológica se incluiría, como mínimo, el acceso a las técnicas de reproducción asistida homólogas (las que no precisan acudir a donaciones de gametos). No se trata de un “derecho general” a las técnicas de fecundación in vitro pero sí con limitaciones y difícilmente cabría una prohibición total del acceso a esas técnicas en un país miembro del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como se deduce de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso S. H. y otros c. Austria, de 3 de noviembre de 2011. 

En segundo lugar, estaría amparada la procreación de “hijos sanos” a través de la libertad para el uso del diagnóstico preimplantacional, previsto ya en el plano legal en España para la detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo postnatal, y para la detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión. 

Alguien de tanto prestigio intelectual como Habermas cuestiona esta técnica porque, a su juicio, lesiona la dignidad humana pues con ella los progenitores pueden llevar a cabo un juicio de calidad sobre los embriones a resultas del cual algunos serán rechazados, lo que no deja de ser un desprecio hacia las personas nacidas con las enfermedades detectables con este diagnóstico. Se podría replicar a Habermas que cuando los progenitores solicitan el diagnóstico preimplantacional no están rechazando a las personas que padecen alguna de esas enfermedades; lo que ocurre es que a efectos de completar la información necesaria para asumir de manera responsable los deberes inherentes a la procreación precisan conocer cuál podría ser el futuro estado físico o psíquico de sus hijos. Sería, en definitiva, una información similar a la que se puede tener en cuenta a la hora de una interrupción voluntaria del embarazo, algo que, por cierto, admite Habermas. 

En esta línea, el TEDH en el caso Costa y Pavan c. Italia, de 28 de agosto de 2012- estudió la demanda de una pareja, portadores sanos de la fibrosis quística, que denunciaron al Estado italiano por no poder acceder al diagnóstico genético preimplantatorio a fin de seleccionar un embrión que no estuviera afectado por esta patología. La conclusión del TEDH fue que el sistema legislativo italiano carecía de coherencia interna: por una parte, prohibía la implantación limitada sólo a los embriones no afectados por la enfermedad de la que los demandantes eran portadores sanos; por otra, les permitía abortar si el feto estaba afectado por la enfermedad. 

Por lo que respecta a la gestación por sustitución, es conocido que el artículo 10 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida prevé que “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”. 

A mi juicio, esta nulidad, que no prohibición, del contrato de gestación por sustitución no es en sí misma contraria al derecho a tener descendencia -que no es un derecho ilimitado- pero sí puede vulnerar derechos fundamentales la negativa a cualquier tipo de reconocimiento de una relación parental entre los progenitores comitentes y los hijos nacidos a través de este tipo de gestación. Como dijo el TEDH en el famoso caso Mennesson c. Francia, de 26 de junio de 2014, no es compatible con el CEDH una normativa que impida a estos niños el acceso a la seguridad social, a los comedores escolares o ciertas ayudas familiares porque se coloca a estas familias en una posición de inferioridad respecto a las demás. Si hay una negativa radical a la inscripción registral de los nacidos por gestación por sustitución se socava su identidad, que es parte de su derecho a la intimidad. 

En ese sentido, en su reciente Opinión consultiva de 10 de abril de 2019, el TEDH ha concluido que el artículo 8 CEDH exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer la relación jurídica entre un niño nacido mediante un acuerdo de gestación subrogada en el extranjero y el padre comitente en el caso de que sea el padre biológico. Asimismo, el derecho al respeto de la vida privada de un niño nacido en el extranjero a través de gestación subrogada requiere que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica con la madre comitente lo antes posible y en todo caso cuando dicha relación se haya convertido en una realidad práctica. La adopción puede cumplir este requisito siempre que las condiciones que la regulen sean adecuadas y el procedimiento permita decidir rápidamente, de modo que el niño no se encuentre durante un largo período en una situación de inseguridad jurídica. 

Por lo que respecta a la libertad para que el parto tenga lugar en un domicilio privado y no en un centro hospitalario, hay que recordar que el parto en casa está admitido en 20 de los Estados miembros del CEDH (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia, Grecia, Italia, Holanda, Polonia, Reino Unido, Suecia…), condicionado al respeto de determinadas indicaciones médicas; en otros 23 Estados (España, Finlandia, Portugal, Rusia…), no está regulado expresamente pero tampoco prohibido. 

La decisión sobre el lugar donde dar a luz forma parte del derecho a la vida privada de la madre, a la intimidad pero como tampoco esta libertad es absoluta podrá acordarse judicialmente que el nacimiento tenga lugar en un centro hospitalario si el embarazo no es de bajo riesgo, si el parto no está asistido por personal cualificado o si no está asegurada la pronta atención en un hospital. 

Finalmente, y como parte de este derecho complejo, estaría la libertad para, con límites, no tener descendencia: cabe decidir que el embarazo no llegue a iniciarse, bien sea mediante el empleo de métodos anticonceptivos o a través de la práctica de una esterilización; esta última está excluida de reproche por el artículo 156 del Código penal y el empleo de métodos que eviten la concepción está garantizado como derecho universal en la L. O. 2/2010, de 3 de  marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. No habría vulneración de la integridad física con la esterilización voluntaria y el uso de anticonceptivos estaría vinculado al derecho fundamental a la intimidad. 

¿Y qué ocurriría con el aborto? ¿Sería parte de ese derecho? Sí, también con limitaciones que, en todo caso, tendrían a su vez que respetar que, durante un tiempo “razonable” -¿12 semanas? ¿14 semanas?-, la decisión la tome incondicionalmente la mujer, que, en su caso, también tendría derecho a que la interrupción del embarazo se llevara a cabo en un centro sanitario público. Y todo ello por varias razones jurídico-constitucionales: de la propia, y conocida, STC 53/1985 no cabe deducir que la única forma constitucionalmente válida de proteger al feto sea limitar el aborto a los supuestos cubiertos por las indicaciones, penalizando cualquier otra posibilidad (por ejemplo, SSTC 112/1996 y 116/1999); en segundo lugar, y tal como admitió el TC en relación con los preembriones in vitro respecto a los transferidos al útero materno (STC 116/1999, FJ 12), son válidas las diferencias de tratamiento jurídico para el feto, en relación con la consiguiente posibilidad de decisión de la madre, a lo largo de su proceso de desarrollo; en tercer lugar, un sistema “razonable” de plazos no elimina la protección del feto si la mujer embarazada debe recibir información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, lo que podría hacer que opte por seguir adelante con el embarazo; en cuarto lugar, tener hijos implica unas obligaciones y exigencias que transforman de manera absoluta la vida de la mujer y su desarrollo personal, por lo que hay que decidir en qué medida está obligada a soportarlas y en qué medida se tratarán -como se dice en la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Planned Parenthood v. Casey, de 1992- de unas “cargas indebidas”, que una mujer debe poder rechazar. A medida que el embarazo se desarrolla aumenta la protección que el Estado concede al feto y eso implica que disminuya la capacidad de decisión de la mujer, pues debe soportar “cargas adicionales”; así, la L. O. 2/2010 prevé que sobrepasada la semana 14 de embarazo ya no existe libertad total para la mujer y el aborto solo cabría siempre “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. 

A modo de resumen final, no hay un “derecho fundamental simple y expreso” a tener hijos; sí uno “complejo”, implícito y derivado, garantizado con diversas libertades y prestaciones; la libertad para tener hijos biológicos y, con límites, el acceso a la fecundación artificial; hay también derecho, con limitaciones, a “tener hijos sanos”; no caben las esterilizaciones sin consentimiento; hay derecho a que se reconozca la relación de filiación derivada de una gestación por sustitución si está consolidada en la práctica; hay derecho al parto en casa en los embarazos de bajo riesgo; hay derecho al uso de métodos anticonceptivos, incluida la esterilización voluntaria; hay derecho al aborto con un sistema de “plazos razonables” y, finalmente, hay derecho, con límites, a prestaciones públicas vinculadas a las libertades anteriores.