Como es sabido, la regla en los ordenamientos de nuestro entorno es la prohibición de que “el cuerpo humano y sus partes” sean objeto de lucro y así viene previsto en diversas normas supranacionales: el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, establece (art. 21) que “el cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro” y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea prevé (art. 3.2) que “en el marco de la medicina y la biología se respetará en particular:… la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro,…”
Mucho antes de que se aprobarán estas disposiciones, y a título de ejemplo, la Ley española de trasplante de órganos ya había previsto que (art. 2) “no se podrá percibir compensación alguna por la donación de órganos. Se arbitrarán los medios para que la realización de estos procedimientos no sea en ningún caso gravosa para el donante vivo ni para la familia del fallecido. En ningún caso existirá compensación económica alguna para el donante, ni se exigirá al receptor precio alguno por el órgano trasplantado”.
Estas afirmaciones jurídicas tan rotundas no encuentran, sin embargo, un respaldo coherente en el otras normas del ordenamiento, incluidas las disposiciones comunitarias, si atendemos cuando menos al modo en que se ha venido regulando la comercialización de biomateriales humanos como la sangre y sus derivados, la transferencia de gametos o, por mencionar un tercer supuesto, el tratamiento de las muestras biológicas.
Así, por ejemplo, en la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano se incluye un Título, el X (arts. 110 y 111), sobre las “Disposiciones particulares relativas a los medicamentos derivados de la sangre y del plasma humanos”, es decir, se regula la utilización de sangre o plasma humanos en tanto que materias primas para la fabricación de medicamentos y aunque se prevé que “deben estimularse las donaciones de sangre o de plasma voluntarias y no remuneradas” no se excluye, porque con las donaciones no se cubren todas las necesidades, que el origen de la sangre y el plasma se deban a contraprestaciones económicas.
Y estas “contraprestaciones”, como reconoce un Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, es posible que supongan un auténtico “pago” porque las diferencias de poder adquisitivo entre los distintos países de la Unión Europea pueden provocar que lo que en uno es una mera compensación en otro resulta un auténtico incentivo.
Es todavía más llamativo que en un país como España, donde se postula por parte de los poderes públicos una política de donación de sangre y plasma -ya el Real Decreto 1945/1985, de 9 de octubre, prohibió la retribución económica para el donante de sangre, lo que se ratificó por el Real Decreto 1008/2005, de 16 de septiembre sobre requisitos técnicos y condiciones mínimas de la hemodonación y de los centros y servicios de transfusión- exista un auténtico “negocio de los hemoderivados”, en el que una empresa española -Grifols- ocupa un lugar extraordinariamente relevante en el mercado mundial de esos productos.
Y en la misma línea se puede hablar, en segundo lugar, del “negocio de la reproducción asistida” en España al amparo de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, pues aunque el artículo 5 dispone, en su apartado primero, que “la donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado” y, luego añade, en el apartado tercero, que “la donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial”, lo cierto es que, por una parte, se admite una “compensación económica resarcitoria”, con la limitación aparente de que “sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta” pero, en la práctica, esa cantidad puede superar los mil euros por donación de óvulos, llegándose a los mil trescientos, lo que permite, cuando menos, dudar de la ausencia de un componente lucrativo por parte de todas las donantes y es que, en palabras de alguien tan autorizado en la materia como la doctora Anna Veiga, “la asignación de una compensación económica marca el éxito de los programas de donación en España. En los países donde no hay compensación o la justificación de los gastos que la donación genera es muy estricta, el número de donantes es totalmente insuficiente para cubrir la demanda”.
Por otra parte, y aunque el origen del gameto sea gratuito, hay un obvio componente lucrativo por parte de la clínica privada que recibe dicho gameto y que se lo ofrece a la mujer o la pareja que acuden a la misma para una inseminación artificial con un óvulo de la donante anónima: se habla de un precio mínimo estimado de unos seis mil euros por fecundación in vitro y de que España es el “líder” europeo en número de tratamientos de reproducción asistida y en centros privados que los practican, y el segundo en el mundo, solo por detrás de Estados Unidos.
En tercer lugar, y en relación con las muestras biológicas, también aquí está presente una previsión legal que contempla compensaciones económicas (art. 7) aunque, igualmente, con la cautela teórica de que no comporte “un carácter lucrativo o comercial”, algo que no impide, como recuerda la profesora María Casado, la existencia de un auténtico mercado, al que se añade el de los datos de carácter personal asociados a la muestra. En esta línea, la misma Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica dispone “la renuncia por parte de los donantes a cualquier derecho de naturaleza económica o de otro tipo sobre los resultados que pudieran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo con dichas muestras biológicas”. Es decir, se descarta que los donantes puedan obtener cualquier tipo de beneficio derivado de su altruismo pero eso, obviamente, no se impone a quienes llevan a cabo las investigaciones ni a las empresas que comercializan los productos resultantes de las mismas.
Convendría, pues, exigir a nuestros poderes públicos, en particular al Legislador, un poco más de coherencia o, como mal menor, un poco menos de hipocresía.
Pd. sobre estas cuestiones son de enorme interés trabajos, por citar algunos, como La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho, de Stefano Rodotà; Bioética: principios, desafíos, debates, de Pablo de Lora y Marina Gascón; La donación de sangre. Historia y crítica de su regulación, de Pol Cuadros Aguilera, o los volúmenes colectivos coordinados por María Casado De la solidaridad al mercado. El cuerpo humano y el comercio biotecnológico y Ricardo García Manrique El cuerpo diseminado. Estatuto, uso y disposición de los biomateriales humanos.
Foto: campaña publicitaria del Gobierno de Canarias.
El derecho y el revés 