La libertad de expresión como forma de liberarnos de los miedos irracionales.

Los días 25 y 25 de abril tendré la fortuna de intervenir en el Máster de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla dedicando dos sesiones a la libertad de expresión en América y Europa.

A la libertad de expresión porque, como ha dicho en varias ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), constituye uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso. Esta extraordinaria relevancia política, social, cultural y jurídica se ha venido articulando desde finales del siglo XVIII y ha alcanzado su apogeo en la era digital.

A esta libertad en América y Europa porque, como tal derecho fundamental, y como es bien conocido, nació en Estados Unidos tras su reconocimiento en la Primera Enmienda a la Constitución norteamericana, aprobada en 1791. Y en ese país ha experimentado un extraordinario desarrollo, merced a la interpretación y aplicación de esa Enmienda por parte del Tribunal Supremo Federal en centenares de sentencias, algunas tan conocidas, y que ya forman parte de la historia estadounidense, como las de los asuntos Abrams v. United States, New York Times Co. v. Sullivan, Brandenburg v. Ohio, Hustler Magazine v. Falwell o Texas v. Johnson. No en vano, Michael Rosenfeld ha dicho que la libertad de expresión se ha convertido en un “símbolo cultural” del sistema político norteamericano.

La construcción jurisprudencial de la libertad de expresión en Estados Unidos incluye la prohibición de la censura, la evolución desde el bad tendency test al clear and present danger test, la constitucionalización del libelo, el reconocimiento de las conductas expresivas y su aplicación a los símbolos nacionales (como la bandera), la tutela del “discurso del odio”, la doctrina del foro público, la del speech and money a propósito de las campañas electorales y la modulación de la libertad del discurso en contextos de terrorismo.

Aunque esta jurisprudencia se ha irradiado, en parte, al resto del continente americano y también al europeo, en estos dos espacios geográficos y jurídicos la libertad de expresión ha adquirido perfiles propios, entre otras razones, porque además de estar reconocida en los textos constitucionales de los Estados democráticos, también lo está en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tratados que, a su vez, han sido modulados por la fructífera jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que mantienen un diálogo constante del que se encuentra eco en no pocas sentencias de ambos tribunales. A ese diálogo se han sumado los tribunales constitucionales, máxime cuando, como ocurre en España, la propia Norma Fundamental lleva a cabo una remisión expresa al valor interpretativo que, para los derechos fundamentales y las libertades públicas, tendrán la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Así, la protección que a la libertad de expresión se concede en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), suscrita el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y que entró en vigor el 18 de julio de 1978, se parece más a la tutela que ofrece el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) que a la garantía que supone la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos; del mismo modo, la jurisprudencia que sobre ese derecho ha venido emitiendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte)  está más próxima a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que a la derivada de las sentencias anteriormente mencionadas del Tribunal Supremo de Estados Unidos.

No obstante, y teniendo en cuenta que se ha producido, en ambas orillas del Atlántico, un cierto acercamiento en la jurisprudencia sobre la materia que nos ocupa, es posible encontrar importantes líneas de confluencia y una suerte de diálogo entre los diferentes órganos jurisdiccionales estatales e internacionales. En la CADH se rechaza expresamente la censura previa así como el discurso del odio y se otorga a la Corte una gran capacidad de decisión a la hora de reconocer vías de reparación del derecho lesionado: demandar reformas constitucionales y legales, anular sentencias, imponer obras de valor simbólico…

En el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos la libertad de expresión ha venido siendo entendida como “uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres” (asunto Handyside c. Reino Unido).  

Esta concepción funcional ha determinado una especial amplitud del objeto protegido por este derecho, que abarca “no sólo la sustancia de las ideas y la información expresadas sino también la forma en la que se transmiten” (asunto De Haels y Gijsels c. Bélgica).  Cualquier idea o información, así como la forma y los medios empleados para comunicarlas cuentan con la protección prima facie del derecho.

Un ámbito en el que se observa una importante divergencia con lo dicho por el Tribunal Supremo de Estados Unidos es todo lo que tiene que ver con expresiones propias del llamado “discurso del odio”, incluyendo aquí la justificación del nazismo así como la revisionismo de verdades históricas bien establecidas como el Holocausto, lo que ha sido considerado como una forma de abuso de derecho proscrita por el artículo 17 del Convenio.

Finalmente, y por lo que respecta a la libertad de expresión en España, en sentido estricto constituye una suerte de “cajón de sastre”: protege todas las expresiones que no tienen cabida en uno de las otras libertades concretas  amparadas por la Constitución y ampara, al menos en teoría, cualquier actividad expresiva, sea un acto comunicativo “único e irrepetible” o sea la difusión o reproducción del mismo; y con independencia del público que pueda tener.

No obstante estas previsiones constitucionales, se advierten algunas formas encubiertas de censura (como la prevista en el artículo 36.23 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana) y ofrecen serias dudas de compatibilidad con la Norma Fundamental preceptos del Código penal como los que regulan las injurias a la Corona (art. 490.3), las ofensas a los sentimientos religiosos (525) y las ofensas y ultrajes a los símbolos nacionales, autonómicos y locales (543).

Este retroceso legislativo y una jurisprudencia que no acaba de entender el papel de las redes sociales parecen olvidar que, como dijo el mítico juez Louis Brandeis, la función de la libertad de expresión es liberarnos del cautiverio de los miedos irracionales.

Aquí puede descargarse la presentación. A continuación varios textos breves de carácter divulgativo divulgados en Agenda Pública por el profesor Germán Teruel y por quien firma estas líneas.

 

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