La Disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, añadió una nueva Disposición adicional décima a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social:
- Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.
- En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.
- Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional”.
Como se deduce con facilidad, se trata, en primer lugar, de una medida con unos destinatarios muy concretos: “extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera”; en segundo lugar, y aunque se hable de “rechazo”, no deja de tratarse de una suerte de expulsión, si interpretamos este último término, como hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), “en su sentido genérico, empleado en el lenguaje corriente (ahuyentar de un lugar)” (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia, de 23 de febrero de 2012); además, se está pensando en una expulsión “colectiva” (los extranjeros que sean detectados…), por lo que es de aplicación el artículo 4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que, taxativamente, dispone “quedan prohibidas la expulsiones colectivas de extranjeros”.
Lo que sean expulsiones colectivas fue definido por el propio TEDH (asunto Čonka c. Bélgica, de 5 de julio de 2002) como “toda medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a salir de un país, salvo en el caso de que la medida se haya tomado como consecuencia y sobre la base de un examen razonable y objetivo de la situación particular de cada uno de los extranjeros que forman el grupo” y el TEDH también ha aclarado (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia) que “el objetivo que persigue el artículo 4 del Protocolo 4 es impedir que los Estados puedan expulsar a determinados extranjeros sin antes examinar sus circunstancias personales y, de esta manera, sin dejarles presentar sus argumentos en contra de la medida adoptada por la autoridad competente”.
Y es que en materia de asilo el TEDH insiste (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia) en que los Estados que forman la frontera exterior de la Unión Europea se enfrentan a dificultades considerables a la hora de gestionar la creciente llegada de inmigrantes y solicitantes de asilo. El TEDH no subestima la carga y la presión que esta situación supone para los Estados en cuestión, agravadas por un contexto marcado por la crisis económica actual. Es particularmente consciente de las dificultes relacionadas con el fenómeno de migración por mar, que conlleva complicaciones adicionales para los Estados a la hora de controlar las fronteras en Europa meridional. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter absoluto de los derechos protegidos por el artículo 4 del Protocolo 4, estas últimas consideraciones no pueden eximir a un Estado de sus obligaciones derivadas de esta disposición.
Ese mismo TEDH (caso De Sousa Ribeiro c. Francia, de 13 diciembre 2012) ha recordado que el artículo 13 CEDH garantiza, en el derecho interno, la disponibilidad a un recurso para hacer valer los derechos y libertades del Convenio y que éstos sean aplicados. La eficacia de un recurso en el sentido del art. 13 no depende de la certeza de un resultado favorable para el demandante.
Además, para ser efectivo, el recurso requerido por el artículo 13 debe estar disponible en la legislación y en la práctica; en particular en el sentido de que su ejercicio no debe estar injustificablemente obstaculizado por los actos u omisiones de las autoridades del Estado demandado. El Convenio exige que el Estado proporcione al afectado una oportunidad efectiva de impugnar la expulsión o la denegación de un permiso de residencia y de obtener un examen suficientemente exhaustivo y proporcionar las garantías procesales adecuadas por un órgano interno competente que preste la suficiente independencia e imparcialidad.
Y en el caso A. C. y otros c. España, de 22 abril 2014, se declaró que, en cuestión de expulsión del territorio, un recurso desprovisto de efecto suspensivo automático no cumple las condiciones de efectividad requeridas por el artículo 13 del Convenio. Con más razón, dicho principio se aplica cuando la expulsión expone al demandante a un riesgo real de atentado contra su propia vida. Aunque el Tribunal reconoce la importancia de la rapidez de los recursos, no debe primar a expensas de la eficacia de las garantías procesales esenciales para proteger a los demandantes contra una expulsión a Marruecos.
La clave es, pues, “saber si existen garantías efectivas que protejan al demandante contra una devolución arbitraria, directa o indirecta” (asuntos M. S. S. c. Bélgica y Grecia, de 21 de enero de 2011, y A. C. y otros c. España). Y esas garantías operan al margen de si “la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla” es, o no, territorio español pues quienes llevan a cabo la detección y rechazo de las personas extranjeras son miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y tienen obligación de garantizarles “todos los derechos y libertades previstos en el Título 1 del Convenio que sean pertinentes en la situación” de esas personas (caso Hirsi Jamaa)
Pues bien, a la luz de estas premisas jurídicas no parecía descabellado pensar que el TEDH condenaría a España por vulnerar el CEDH con las devoluciones inmediatas y así ha sido en el caso N. D. y N. T. c. España, de 3 de octubre de 2017, donde se concluyó, por unanimidad, que “los demandantes han sido rechazados inmediatamente por las autoridades fronterizas y que no han tenido acceso ni a un intérprete ni a agentes que pudieran aportarles las mínimas informaciones necesarias sobre el derecho de asilo y/o el procedimiento pertinente contra su expulsión… el TEDH estima que a los demandantes se les ha privado de toda vía de recurso que les hubiera permitido presentar ante una autoridad competente su queja respecto del artículo 4 del Protocolo nº 4 y obtener un control atento y riguroso de su solicitud antes de su devolución… Por consiguiente, el TEDH estima que ha habido igualmente vulneración del artículo 13 del Convenio…”
Para finalizar, hay que recordar que la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana está recurrida, desde hace más de dos años, al Tribunal Constitucional, por lo que sería conveniente, y hasta imprescindible, un rápido pronunciamiento sobre la constitucionalidad de, entre otras, una norma que, además de avalar prácticas contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos, parece menoscabar los derechos a solicitar asilo (artículo 13.4 de la Constitución, CE) y a la tutela de los tribunales españoles (artículo 24 CE), así como impedir el necesario control judicial de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106.1 CE).
Foto de EFE tomada el 13 de agosto de 2014, mismo día en el que tuvieron lugar las «devoluciones inmediatas» que suscitaron el caso enjuiciado en la sentencia N. D. y N. T. c. España.
El derecho y el revés 