Respuesta abierta a la «Carta abierta» sobre el Estado de Derecho en España en relación con las pretensiones independentistas.

Contexto y acción acaba de publicar la «Carta abierta en defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea firmada por 188 académicos, políticos, intelectuales y miembros del Parlamento Europeo, y enviada el 3 de noviembre de 2017» donde, entre otras cosas, se sostiene que «el modo en que las autoridades españolas han estado gestionando las pretensiones de independencia expresadas por una significativa parte de la población de Cataluña constituye una violación del Estado de Derecho». Como argumentos que justificarían esta acusación se presentan los siguientes:

Primero: «El Tribunal Constitucional español prohibió el referéndum sobre la independencia de Cataluña programada para el 1 de Octubre, así como la sesión del Parlamento Catalán programada para el 9 de Octubre, basándose en que estas acciones previstas violan el Artículo 2 de la Constitución española que estipula la indisoluble unidad de la nación española considerando, de este modo, la secesión ilegal. Sin embargo, al hacer respetar por esta vía el Artículo 2, el Tribunal Constitucional ha violado disposiciones relativas a las libertades de reunión pacífica y de expresión –los dos principios encarnados por los referéndums y las deliberaciones parlamentarias independientemente del asunto que traten. Sin interferir en controversias sobre la Constitución española ni el código penal español,… (esta cursiva es mía).»

El juicio que llevó a cabo el Tribunal Constitucional sobre la pretensión de celebrar la consulta del 1 de octubre -se esté, o no, de acuerdo con sus conclusiones-, es un juicio sobre una controversia que, esencialmente, afecta a la Constitución española (CE). Por ese motivo, si se quiere criticar lo que ha dicho el Tribunal -faltaría más- habrá que «entrar en controversias sobre la Constitución española». Y eso es, exactamente, lo mismo que harían en una situación similar, por citar tres ejemplos, el Tribunal Constitucional Federal alemán, el Consejo Constitucional francés o la Corte Constitucional italiana: valorar si una pretensión es acorde con la Norma Fundamental que rige en el concreto Estado. ¿O es que el profesor Gustavo Zagrebelsy, uno de los firmantes de la «Carta abierta», actuaba de otro modo cuando presidía la Corte Constitucional italiana?

Por otra parte, y ante la denuncia de vulneración de las libertades de expresión y reunión, hay que recordar que en la CE están garantizadas al mismo nivel que en cualquier otro Estado de la Unión Europea o del Consejo de Europa. Y, por mandato del artículo 10.2, esas libertades deben interpretarse de acuerdo con los tratados sobre derechos suscritos por España. Pues bien, el alcance de las libertades de expresión y reunión en España -y en el resto de los países de la Unión Europea y del Consejo de Europa- en ningún caso se extiende a la celebración de una consulta que ha sido declarada contraria al ordenamiento estatal. Por supuesto, se puede reclamar y defender esa consulta y a tal efecto se han venido sucediendo declaraciones en todo tipo de medios y soportes y se han convocado decenas de manifestaciones, que se han celebrado, en la gran mayoría de los casos, sin cortapisa alguna. Y cuando se hayan puesto trabas o formulado prohibiciones hay mecanismos para denunciarlas, al igual que en cualquier otro país europeo. En suma, y en contra de lo que dice la «Carta», la prohibición de celebrar el referéndum no ha causado la vulneración de las libertades de expresión y reunión y se puede decir sin titubear, atendiendo a su jurisprudencia, que ni el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ni el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmarían otra cosa.

Segundo: Se dice en la «Carta abierta» que «en los días previos al referéndum, las autoridades españolas emprendieron una serie de medidas represivas contra funcionarios, diputados, alcaldes, medios de comunicación, empresas y ciudadanos. La caída de Internet y otras redes de telecomunicaciones durante la campaña del referéndum y posteriormente a la misma tuvo graves consecuencias en el ejercicio de la libertad de expresión».

No se acompaña prueba alguna ni se cita un ejemplo de las medidas represivas o de las caída de las redes de telecomunicaciones. ¿Se bloqueó el acceso a los buscadores de Internet al «estilo chino»? ¿No funcionaron las redes sociales en esos días? ¿No se pudo opinar y criticar la actuación del Gobierno español en Twittter, Facebook, Youtube y en medios escritos, radiofónicos y televisivos? ¿Se sancionó a algún funcionario, diputado o alcalde? No digo que no hubiera alguna actuación irregular o, incluso, ilegal -habría que ver si lo es que Correos no repartiera documentación relativa a la consulta-, pero es falso que existiera ese proceso de interferencia en las telecomunicaciones y en la libertad de expresión; basta ir a las redes sociales y a las hemerotecas electrónicas para ver lo que se dijo y publicó en esos días.

Tercero: La «Carta» denuncia que «el día del referéndum, la policía española recurrió a un uso excesivo de la fuerza y violencia contra votantes y manifestantes pacíficos –según Human Rights Watch. Dicho uso desproporcionado de la fuerza es un indiscutible abuso de poder en el proceso de aplicación de las leyes»

Que hubo actuaciones desproporcionadas lo ha admitido el propio Gobierno español; obviamente, no basta con admitirlo: tendrá que adoptar las medidas sancionadoras oportunas si es que los hechos no son constitutivos de delito, estando abierta en estos momentos una investigación judicial. Pero, como trato de explicar aquí, no hubo una actuación general desproporcionada: las imágenes están disponibles en las redes sociales y, siendo censurables los casos de uso excesivo de la fuerza, fueron supuestos concretos y en la mayoría de los colegios se pudo celebrar una consulta en la que, según los organizadores, votaron más de dos millones de personas, algo imposible en un contexto de represión generalizada.

Cuarto: La «Carta» sentencia que «el arresto y encarcelamiento el 16 de Octubre de los activistas Jordi Cuixart y Jordi Sànchez (presidentes, respectivamente, de la Asamblea Nacional Catalana y Òmnium Cultural) acusados de sedición es un error judicial. Los hechos que han dado lugar a esta incriminación no deberían calificarse de sedición, sino como el libre ejercicio del derecho a la manifestación pública pacífica recogido en el artículo 21 de la Constitución española».

La calificación jurídica de los hechos como delito de sedición es más que discutible, como se ha denunciado en España por numerosos académicos, y al efecto se pronunciarán los tribunales españoles y, en su caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, si estima que ha habido lesión del derecho de reunión, condenará al Estado español. En todo caso, en España, y en el resto de los países de la Unión Europea y del Consejo de Europa, el ejercicio del derecho de reunión está sujeto a límites (notificación previa, por ejemplo) y no ampara todo tipo de concentraciones al margen de su duración y eventuales alteraciones del orden público; vean al respecto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Que no sean ciertas o, cuando menos, acertadas las acusaciones de la «Carta abierta» no implica sostener que toda la actuación de las autoridades españoles  a propósito de las pretensiones independentistas se haya ajustado al propio Derecho español; así, por ejemplo, en mi opinión, son de dudosa constitucionalidad las medidas aprobadas al amparo del artículo 155. Por tanto, bienvenidas las críticas y denuncias, nacionales e internacionales, pero, máxime cuando las firman «intelectuales y académicos» y adoptan la forma de condenas sumarísimas, han de hacerse con un mínimo de rigor y conocimiento «de la causa» 

Finalmente, que en España hay carencias democráticas es algo evidente y que ha sido denunciado en nuestro país desde instancias políticas, sociales y académicas: se promulgó una Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana con sospechas fundadas de inconstitucionalidad sobre varios de sus preceptos, tenemos un sistema electoral que beneficia (en las elecciones al Congreso pero también en las elecciones al Parlamento de Cataluña) de manera desproporcionada a la formación política más votada, ha habido incontables casos de corrupción, algunos derechos de índole social no gozan del grado de protección y eficacia que merecerían y, por no seguir, las «cuotas de partido» están presentes en instituciones no políticas como el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial.

No obstante, y para sorpresa de muchos propios y extraños, todo eso no convierte a España, en términos comparados, en un «estado fallido», ni siquiera en un Estado «poco democrático»; así lo demuestra de manera gráfica y detallada este análisis del profesor Pau Marí-Klose. España es un Estado necesitado de profundas reformas institucionales que se han venido aplazando, cuando no negando, por quienes tenían en sus manos promoverlas o, cuando menos, apoyarlas. Entre esas reformas podría estar el reconocimiento del derecho a la autodeterminación de una parte del territorio pero si, finalmente, no se llega a ese punto España no sería distinta de Alemania, Francia, Italia, Suecia, Dinamarca, Finlandia o el resto de Estados miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa.

Y, con todas sus carencias, España no es una «democracia militante», como Alemania, y garantiza que puedan concurrir a los procesos electorales y gobernar instituciones partidos independentistas y republicanos; tampoco es un país donde se haya consolidado, como explica el profesor Fernando Flores, un «estado de excepción permanente» al modo francés; en España, ya se ha dicho, hay «cuotas de partido» en instituciones no políticas y que tendrían que actuar como frenos al poder político pero, lamentablemente, la existencia de esas cuotas también ha sido denunciada en Alemania e Italia; en Francia, el ex-primer ministro Laurent Fabius preside el  Consejo Constitucional desde 2016. En España, a diferencia del Reino Unido, las personas presas pueden votar y aunque España ha sido condenada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por vulnerar derechos como la prohibición de la tortura, la libertad de expresión, el derecho a tener un juicio justo o el de solicitar asilo, también han sido condenados por los mismos motivos la inmensa mayoría de los países que integran el Consejo de Europa; entre ellos, Reino Unido, Alemania, Italia, Francia  y, ¡sorpresa sorpresa!, Bélgica. 

No, España no es ni mucho menos una democracia perfecta y no es consuelo que tampoco lo sean Alemania, Reino Unido, Francia, Italia, Dinamarca, Estados Unidos, Japón o Australia, pero sería bueno que quienes publican «Cartas abiertas» sobre el estado del Estado de derecho no digan cosas falsas ni, por el medio en el que las incluyen, se olviden de contextualizar.