¿Hay “derecho a drogarse”?

En una importante sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 9 de marzo de 1994 (BVerfGE 90, 145), ese órgano concluyó que la Ley Fundamental de Bonn no ampara un supuesto “derecho a drogarse”, puesto que aunque el artículo 2.1 protege toda forma de actuación humana, sea cual fuere lo que conlleve la respectiva actividad para el desarrollo de la personalidad (BVerfGE 80,137 [152]), no se puede incluir ahí el comercio de drogas ni, de manera especial, el consumo personal, atendiendo a sus múltiples efectos e interacciones sociales. Y es que, según el Tribunal, la libertad general de actuación se encuentra garantizada con la salvedad de las restricciones contempladas en la segunda mitad de la segunda frase del párrafo 1 del artículo 2 de la Ley Fundamental, que obligan a respetar el orden constitucional, en el que deben entenderse incluidas todas las normas legales que se encuentren, formal y materialmente, en consonancia con la Constitución. Por tanto, no existe un “derecho a drogarse” que pudiera escapar a esas restricciones.

Al margen de otras consideraciones -por ejemplo, sobre la idoneidad del Derecho Penal para castigar incluso pequeñas transacciones de cannabis dirigidas al consumo personal- llama la atención la diferenciación que el Tribunal hizo entre la prohibición de venta de cannabis y la autorización para comprar otras drogas:

“como la prohibición de traficar con productos de cannabis no obliga a nadie a recurrir a otro tipo de narcóticos –como por ejemplo, el alcohol– que no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la ley sobre Estupefacientes, no existe una injerencia estatal en el bien jurídico protegido mediante el artículo 2, párrafo 2, frase 1 de la Ley Fundamental. La decisión de abusar de otros estupefacientes -de libre acceso en el mercado- y causarse de ese modo un daño a la propia salud, se encuentra más bien dentro de la esfera de responsabilidad del mismo consumidor. El deber de protección atribuido al Estado se trastornaría si se exigiera al legislador que prescindiera de penalizar el comercio ilegal con productos de cannabis sólo porque otros narcóticos, que no se encuentran contemplados en la ley sobre Estupefacientes, pueden ser más dañinos para la salud… 

… con respecto al asunto de la penalización de estupefacientes que aquí se discute, el legislador puede responder afirmativamente, sin vulnerar la Constitución, a la pregunta de si para las diferentes reglamentaciones del comercio con productos de cannabis de una parte, y de alcohol y nicotina de la otra, existen fundamentos de peso, que puedan justificar las diferentes consecuencias jurídicas para los implicados… Adicionalmente, el legislador también se ve enfrentado a la situación de no poder prohibir en forma efectiva el disfrute del alcohol debido a las arraigadas costumbres de consumo en Alemania y en el círculo de la cultura europea…”

Parece que, en realidad, sí existe el derecho “legal” a drogarse; es decir, el derecho a comprar y, claro, a vender drogas siempre que el legislador las haya autorizado o, como se admite en la frase que cierra el párrafo citado, encuentre grandes dificultades para prohibirlas por su arraigo social, su importancia para determinados sectores económicos y empresariales… y ello a pesar de que, como admite el Tribunal en sus conclusiones, pueden estar permitidas drogas como el alcohol, cuyo abuso “trae consigo peligros tanto para el individuo como para la comunidad, que son casi iguales, o incluso peores, a los del consumo de cannabis”. Nos encontramos, pues, ante diferenciaciones no poco artificiosas, máxime si, como ocurre en España, el tráfico de drogas se incardina en los delitos contra la salud pública, porque entonces la clave para considerar ilícita la venta de una sustancia tendría que ser su nocividad.

En España, como es sabido, no es delito el denominado autoconsumo, que formaría parte del ámbito de libertad de cada cual para conducir su vida como mejor considere. Es conocido, también, que no es fácil determinar qué cantidad es para consumo propio -impune- y a partir de qué cantidad está preordenada al tráfico -punible-, de manera que han ido variando los criterios jurisprudenciales; en todo caso, la tenencia de droga en cantidades muy reducidas no es un hecho delictivo.

La cuestión ya no radica, al menos en España y en otros países de nuestro entorno -por ejemplo, Italia y Portugal-, en si “hay derecho” a consumir todo tipo de drogas -dado que no está prohibida hay que entenderlo permitido- sino si habría que dar un importantísimo paso adelante y legalizar la venta de drogas entre personas capaces y conscientes, algo que en nuestro país ya defendió el Grupo de Estudios de Política Criminal en 1991 con argumentos variados: la criminalización no ha servido para controlar el consumo pero sí para incrementar el precio de esas sustancias; los recursos policiales y judiciales dedicados a combatir el tráfico de drogas son ingentes; es constatable la existencia de una importante criminalidad dirigida a procurar los recursos para el consumo de drogas; la protección de la salud se ha visto menoscabada en dos sentidos: por una parte, en el de la voluntariedad en aceptar la protección por las personas interesadas; por otra, a través de la mala calidad que, en muchas ocasiones, tienen las sustancias prohibidas, lo que ocasiona daños adicionales a la salud de los consumidores,…

Por todos esos motivos, estiman conveniente, entre otras cosas, promover una equiparación entre el régimen vigente para algunas drogas ampliamente utilizadas y oficialmente aceptadas y el de estupefacientes y psicotrópicos por lo que se refiere al consumo. Defendían que la equiparación tenía que extenderse, en un primer momento, a la dispensación del cannabis, para más adelante ampliarla a todo el proceso de cultivo, elaboración y tráfico de esta sustancia y sus derivados.

Dos décadas y media después, este Grupo sostiene una alternativa despenalizadora que traslade el centro de atención al campo de la prevención de la demanda y a la asistencia a los consumidores. La alternativa despenalizadora propugna la derogación de la punición del tráfico de drogas entre adultos, bajo la idea de que éstos deben tener la posibilidad de acceder legalmente a la posesión para su posterior consumo.

Estas propuestas permiten compatibilizar el respeto a la decisión de quien decide consumir drogas ahora ilegales con la tutela de la salud que corresponde a los poderes públicos y que ya se viene desarrollando en relación con el tabaco y el alcohol: límites a la publicidad de estos productos, información exhaustiva de los efectos nocivos del consumo, campañas de deshabituación, prohibición del consumo para personas menores de edad…

Al respecto, en el Derecho comparado, donde la prohibición del comercio de drogas sigue siendo ampliamente mayoritaria, hay que destacar que Uruguay aprobó el 10 de diciembre de 2013 la primera Ley en todo el mundo para regular el cultivo, el comercio y el consumo de cannabis con fines médicos, industriales y recreativos. El sistema uruguayo incluye una fuerte impronta estatal: es el Estado el que fija el precio, otorga las licencias de producción y las licencias a las farmacias; no hay marcas ni está permitida la publicidad.

En el ámbito jurisprudencial, debe también recordarse la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia No. C-221/94, de 5 de mayo, que concluyó que “el considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos… Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, ni más ni menos, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Si la persona resuelve, por ejemplo, dedicar su vida a la gratificación hedonista, no injerir en esa decisión mientras esa forma de vida, en concreto, no en abstracto, no se traduzca en daño para otro. Podemos no compartir ese ideal de vida, puede no compartirlo el gobernante, pero eso no lo hace ilegítimo. Son las consecuencias que se siguen de asumir la libertad como principio rector dentro de una sociedad que, por ese camino, se propone alcanzar la justicia…Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algún sentido dentro de nuestro sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas, las normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales…”

Otro pronunciamiento jurisprudencial es el de la sentencia de la Corte Suprema de la Nación de México, amparo en revisión 237/2014, objeto de muy reciente comentario por parte del profesor Juan Antonio García Amado.

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