La Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana como herramienta de burorrepresión.

En el número 1 de la revista El Soma se incluye este texto sobre la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana como herramienta de burorrepresión. Agradezco a toda la redacción y, en especial, a Silvia Cosio, Angel Carballo y Xandru Fernández la invitación a colaborar y, sobre todo, que “una tarde cualquiera de un día cualquiera estuvieran en un bar y oyeran a alguien decir que lo que sobraba en este mundo eran diarios digitales. Fieles a su espíritu emprendedor y siguiendo su lema vital “Si Eduardo Inda puede, yo también puedo”, nació El SOMA. Y aquí está”.

La reciente Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, trata de legitimarse apelando en su preámbulo a “los cambios sociales operados en nuestro país, las nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, los nuevos contenidos que las demandas sociales incluyen en este concepto…” Siendo así, ¿se justifica que se sancione la divulgación de las imágenes tomadas con ocasión de una intervención policial en la que se aprecien indicios de un comportamiento desproporcionado por parte de los cuerpos de seguridad? ¿Y la venta ambulante en las vías públicas?  Fumar un porro en la calle ¿atenta contra la “tranquilidad ciudadana”?; ¿Y desnudarse como acto de protesta?

En las líneas siguientes trataré de dar respuesta a estas y otras preguntas que se vienen planteando desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, calificada popularmente como “Ley mordaza”.

A.- Hay que recordar, en primer lugar, que esa Ley se inserta en unos cambios legales más amplios -Leyes Orgánicas 1 y 2/2015 de reforma del Código Penal;- que confirman la tendencia a una doble expansión: la del Derecho penal y la del Derecho administrativo sancionador y, en este último ámbito, la creciente codicia gubernamental, que ya viene de la derogada Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana -la llamada de la “patada en la puerta”- donde se preveían sanciones económicas muy elevadas: “multa de 30.050,62 a 601.012,1 euros, para infracciones muy graves. De 300,52 a 30.050,61 euros, para infracciones graves. De hasta 300,52 euros, para infracciones leves”. La Ley de 2015 mantiene el importe para las infracciones muy graves (de 30.001 a 600.000 euros), duplica el mínimo de las graves (de 300,52 a 601) e incrementa en el doble el máximo de las leves (de 300,52 a 600 euros).

B.- Conforme al artículo 35.1 “son infracciones muy graves las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas en infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad o en sus inmediaciones, ,…” Aquí se equiparan dos situaciones muy diferentes: las reuniones no notificadas con las prohibidas, lo que vulnera el principio de que la sanción debe ser proporcional a la gravedad de la infracción y parece evidente que no tiene la misma entidad la no notificación de una reunión que la celebración de la misma a pesar de que haya sido prohibida; en este segundo caso, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 5/1983, reguladora del derecho de reunión, nos encontramos no ante el mero incumplimiento del deber de notificar sino ante una situación en la que la autoridad gubernativa ha considerado que existían razones fundadas de que pudieran producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, ante lo que, en último caso, puede prohibir la reunión o manifestación o, si es posible, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación. En definitiva, es un claro exceso punitivo prever una misma sanción, y de extrema gravedad, para dos conductas que son muy distintas en materia de seguridad ciudadana, que es de lo que se habla en la L. O. 4/2015.

C.- Se sancionan conductas que en sí mismas no menoscaban la seguridad ciudadana: así, es falta leve “la tercera y posteriores pérdidas o extravíos en el plazo de un año” de la documentación personal (art. 37.11) y la ocupación de la vía pública para la venta ambulante no autorizada (art. 37.7).

D.- Para la nueva Ley fumarse un porro en la calle sigue siendo un supuesto de menoscabo de la seguridad y tranquilidad ciudadanas que puede implicar una sanción extraordinariamente dura, dependiendo de las circunstancias, pues se califica como falta grave y, a diferencia de la Ley de 1992, no se contempla como medida alternativa a la sanción económica la suspensión si el infractor se somete a un tratamiento de deshabituación en un centro o servicio debidamente acreditado.

E.- Conforme a la Ley de seguridad ciudadana es infracción leve -sancionable hasta con 600 euros- ejecutar actos de exhibición obscena. Cabe preguntarse qué entenderá la Administración sancionadora por “exhibición obscena” y en qué medida dicha exhibición menoscaba la seguridad ciudadana. Me parece que no cabe calificar como tal el desnudo como una forma de protesta pero si la persona que se desnuda -por ejemplo, una activista de Femen- se resiste a la intervención policial su conducta podría ser calificada como infracción grave y, por tanto, sancionable con una multa de hasta 30.000 euros. No deja de ser paradójico que esa misma conducta era castigada con menos dureza cuando estaba prevista en el Código Penal.

F.- El artículo 36.23 de la L. O. 4/2015 considera como infracción grave “el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información”, sin olvidar que, de conformidad con el artículo 19, se prevé que “la aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si éste se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario”.

El juego conjunto de estos preceptos implica, en primer lugar, que se impone una suerte de prohibición general del uso de imágenes o datos personales y profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a salvo de previa autorización administrativa; en segundo lugar, la propia Administración sancionadora puede incautar ese material informativo si concluye que la captación de imágenes o de datos vulnera el artículo 36.23.

Tal entramado normativo parece poco compatible con nuestra Norma Fundamental por varias razones:

1ª.- No cabe imponer una prohibición general del uso de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ni siquiera con las cautelas de que se trate de tutelar la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, y se apele al respeto al derecho fundamental a la información.

Las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ejercen funciones públicas de extraordinaria relevancia y están sujetas, en dicho ejercicio, al control ciudadano y de los poderes públicos, lo que debe implicar que, con carácter general, la regla sea la contraria: el derecho a recabar fotos o datos, premisa aceptada en su día en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que en su artículo 8.2.a dispone que, “en particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”.

En esta línea se han manifestado, a propósito precisamente de situaciones como las que se contemplan ahora en la L. O. 4/2015, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional; el primero, en el caso Sürek contra Turquía, de 8 julio 1999, a propósito de la condena al accionista mayoritario de una sociedad de responsabilidad limitada propietaria de una revista por haber publicado un reportaje revelando la identidad de ciertos funcionarios junto con informaciones que daban a entender que los mismos habían cometido faltas graves, concluyó que, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos en presencia, formaba parte del interés legítimo del público conocer no solo la naturaleza del comportamiento de los funcionarios sino también su identidad, añadiendo que el objetivo del Estado turco consistente en proteger a los integrantes de cuerpos de seguridad de posibles atentados no basta para justificar las restricciones a la libertad de expresión e información; en suma, concluye el TEDH, condenas como la enjuiciada disuaden a los medios de comunicación [en ese caso a la prensa] de contribuir al debate abierto sobre cuestiones de interés público; por su parte, el TC español (STC 72/2007, de 16 de abril) resolvió, a propósito de la publicación de una foto en la que se identificó a una agente de la policía local que participó en un desahucio, que:

“el examen de la fotografía y del texto que la acompaña pone de manifiesto que estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público —la propia demandante de amparo admite expresamente que por su condición de Sargento de la policía municipal de Madrid desempeña un cargo público— y que la fotografía en cuestión fue captada con motivo de un acto público (un desalojo por orden judicial, que para ser llevado a cabo precisó del auxilio de los agentes de la policía municipal, ante la resistencia violenta de los afectados), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño), por lo que en modo alguno resulta irrazonable concluir, que concurre el supuesto previsto en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Por otra parte, resulta asimismo incuestionable que la información que se transmite por el periódico es veraz y tiene evidente trascendencia pública”.

Finalmente, esta “prohibición de prohibir” el uso de imágenes y datos de las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ampara no solo a los profesionales de la información sino al conjunto de la ciudadanía; en palabras del Tribunal Constitucional (STC 168/1986, de 22 de diciembre, FJ 2): “los sujetos de este derecho son no sólo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, «la colectividad y cada uno de sus miembros».

2ª.- El artículo 36.23 establece una censura previa, prohibida expresamente por el artículo 20 de la Constitución, al aludir al uso no autorizado de imágenes y datos. El Tribunal Constitucional ha sido rotundo al respecto (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5:

“… por censura previa debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el placet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario. Y precisamente por lo tajante de la expresión empleada por la Constitución para prohibir estas medidas, debe alcanzar la interdicción a todas las modalidades de posible censura previa, aun los más “débiles y sutiles”, que tengan por efecto, no sólo el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su art. 20.1… La censura previa,…, constituye un instrumento, en ocasiones de gran sutileza, que permitiría intervenir a aquél en tal proceso, vital para el Estado democrático, disponiendo sobre qué opiniones o qué informaciones pueden circular por él, ser divulgadas, comunicadas o recibidas por los ciudadanos. Es aquí donde debe buscarse también la razón de que su interdicción deba extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades…”

3ª.- La incompatibilidad con la Constitución puede alcanzar también al ya citado artículo 19.2 de la L. O. 4/2015 en relación con el comentado 36.23, pues la Norma Fundamental (artículo 20.5) reserva a los órganos jurisdiccionales, y no a la Administración –cosa que sí contempla la LOPSC- la potestad de secuestrar “publicaciones, grabaciones y otros medios de información.”

La mencionada STC 187/1999 (FJ 6) recuerda que “la propia Constitución legitima el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, aunque sólo podrá acordarse en virtud de una resolución judicial (art. 20.5 C.E.), prohibiendo por tanto implícitamente la existencia del llamado secuestro administrativo…”

G.- La L. O. 4/2015 eleva el número de faltas leves de la L.O. 1/1092 de 10 a 17, mientras que las graves pasan de 16 a 23. Este incremento del número de infracciones podría justificarse como consecuencia de la exclusión como faltas penales de conductas que ahora pasan a formar parte de una norma administrativa, pero tal cosa no parece que sea siempre beneficiosa para el ciudadano, pues en algunos casos se prevén sanciones administrativas mucho más graves que las anteriormente previstas en el Código Penal para una conducta similar.

H.- Y en relación con el traspaso de hechos sancionables del ámbito penal al administrativo cabe recordar, finalmente, que la L. O. 4/2015 prevé (artículo 53), en un sentido idéntico al derogado artículo 37 de la L. O. 1/1992, que “en los procedimientos sancionadores que se instruyan en las materias objeto de la presente ley, las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad que hubieren presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los inculpados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que aquéllos deban aportar al expediente todos los elementos probatorios disponibles”. Como también es conocido, en la jurisdicción penal dichas informaciones no son base suficiente para una sentencia condenatoria.

I.- De manera inopinada, la Ley de seguridad ciudadana también sirvió como herramienta normativa para modificar la Ley de extranjería y dar un barniz de legalidad a las “expulsiones en caliente” de extranjeros que entren de manera irregular en Ceuta o Melilla. Esta previsión es claramente contraria a la Constitución y al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que garantizan unos derechos a todo extranjero (solicitar asilo, acudir a los tribunales,…) y que se convierten en letra muerta con la citada reforma de la Ley de extranjería.

En suma, y a modo de conclusión, cabe decir que la nueva Ley supone un grave retroceso en materia de derechos y libertades pues, en aras a una supuesta mejora de la tranquilidad y seguridad ciudadanas, se institucionaliza la represión de conductas que en absoluto menoscaban dicha tranquilidad y seguridad y todo ello puede generar en los ciudadanos un correlativo efecto desaliento del ejercicio de derechos como las libertades de expresión y manifestación ante el temor que supone recibir una cuantiosa sanción económica, que puede ir más allá, incluso, de lo previsto hasta ahora en el Código Penal.

Esta Ley es, pues, un ejemplo acabado de “burorrepresión” que, como explica Pedro Oliver Olmo (Burorrepresión. Sanción administrativa y control social), consiste, en su sentido estricto y duro, en la utilización, por parte de las instituciones de control, del arsenal de sanciones administrativas disponibles en el entramado de leyes, normas y ordenanzas, con el fin de desactivar la protesta de los movimientos sociales, políticos y ciudadanos.

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