¿Qué hacer (jurídicamente) con la gestación por sustitución?

El pasado 29 de septiembre de 2016 intervine en el ciclo de charlas que organiza la Sociedad Internacional de Bioética (Sibi) en Gijón. Cuando el doctor Marcelo Palacios, presidente del Comité Científico de la Sibi, me invitó le propuse hablar de la gestación por sustitución.

¿Por qué la gestación por sustitución? Opté por este tema por tratarse de una cuestión controvertida en diferentes ámbitos (jurídico, médico, filosófico, sociológico, político,…) y porque no me parece fácil dar una respuesta del todo satisfactoria.

¿Por qué hablo de gestación por sustitución? A efectos terminológicos, y aunque no es la única denominación –es casi tan frecuente aludir a la maternidad subrogada o, directamente, hablar de “vientres de alquiler”-, preferí hablar de gestación por sustitución porque, jurídicamente, refleja bien de lo que se trata y es la expresión empleada por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el Tribunal Supremo español y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 

¿Cómo se evidencia la controversia que genera esta cuestión? En primer lugar, y sin entrar en perspectivas de análisis no jurídicas, nos encontramos con que es una práctica admitida y prohibida en un mismo país -hay Estados norteamericanos que la permiten (California, Nevada,…) y otros que no (Arizona, Indiana,…)- y en un ámbito jurídico similar -en Europa se prohíbe en España, Francia, Italia o Alemania y se permite en Gran Bretaña, Holanda, Bélgica o Portugal). Cuando es legal, el régimen jurídico es diferente, pues hay lugares donde es una actividad “mercantilizada” (California, Grecia, Rusia, Ucrania) mientras que en otros es “altruista” (Gran Bretaña, Sudáfrica, Canadá).

En segundo lugar, cuando se admite legalmente esta práctica es necesario tener en cuenta que puede generar un gran número de importantes problemas: el principal es si no se está dando carta de naturaleza jurídica a una forma de explotación de las mujeres más vulnerables, convirtiéndolas en mero instrumento al servicio de los deseos y expectativas de negocio de otros. Si se contesta que no a esta cuestión esencial hay que responder a otras varias: ¿será algo susceptible de ser retribuido o debe ser necesariamente (al menos en apariencia) gratuito? ¿Pueden acogerse a ella todas las personas o solo las que no puedan tener descendencia de otra manera? ¿Se admite la intermediación privada o tendría que ser algo gestionado por los servicios públicos de salud? ¿Cabe publicitar esta actividad? ¿Quién decide sobre la interrupción voluntaria del embarazo? ¿Es posible la revocación del compromiso tanto por las personas comitentes como por la madre gestante? ¿En qué momento renuncia a la maternidad la madre gestante? ¿Antes del embarazo o después del parto? ¿Y si la gestación provoca daños físicos y psíquicos a la mujer gestante? ¿Y si fallecen antes del parto las personas comitentes?…

Al respecto, y a modo de breves ejemplos, se puede recordar que en el Estado de California las personas comitentes son los progenitores legales, tengan o no conexión genética con los nacidos, siendo irrelevante su estado civil y su orientación sexual; el contrato es la “ley”. En Rusia, sin embargo, está vetada a parejas del mismo sexo y hombres solos. En Gran Bretaña se admite el pago de gastos y del lucro cesante; la madre gestante decide, después del parto, si renuncia a su condición; está prohibida la publicidad. En Sudáfrica los acuerdos previos deben ser validados por los tribunales; la madre gestante debe tener, al menos, un hijo y si aportó el óvulo puede romper el acuerdo y reclamar su condición.

Pero, en tercer lugar, la prohibición de la gestación por sustitución no elude la necesidad de dar respuesta a una cuestión fundamental: ¿qué estatuto jurídico tienen los nacidos por esta vía y que están físicamente en el país –España, por ejemplo- que prohíbe esa práctica que ha sido llevada a cabo en un lugar donde es legal? ¿No será una regulación “elitista” que no impide a las personas con recursos acudir a otro país para eludir el veto nacional? A lo anterior hay que añadir algo importante en el plano legal y que vincula a todos los estados miembros del Consejo de Europa, admitan o prohíban la gestación por sustitución: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado (asuntos Mennesson y Labasee c. Francia, de 26 de junio de 2014), que no cabe colocar a los menores nacidos por gestación por sustitución en una situación de incertidumbre jurídica que socave su identidad dentro de la sociedad; tampoco que resulten perjudicados sus derechos en materia de ayudas familiares, educación o cuestiones sucesorias. Dicho con otras palabras, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no reconoce un derecho a tener hijos por esta vía pero una vez que han nacido no pueden ser ignorados ni tener menos derechos que los demás. si bien no se deduce de ella que deba permitirse o regularse tal práctica en la normativa estatal, sí parece claro que la libertad legislativa de los Estados tiene límites que el Tribunal puede controlar a afectos de proteger el interés de los hijos nacidos por estas prácticas. Al respecto conviene recordar que la Constitución española establece, en su artículo 39, que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia así como “la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación…”

En este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó una sentencia el 16 de noviembre de 2016 (Resolución 953/2016) en la que la cuestión que se plantea es si procede reconocer prestación de maternidad a favor de la trabajadora que, en virtud de un contrato de gestación por sustitución, aparece como madre, en el Registro Civil Consular de Estados Unidos, del niño nacido de la madre biológica que ha renunciado a la filiación materna. La Sala de lo Social da la razón a la trabajadora con, entre otros, los siguientes argumentos:

Primero: La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato…

Cuarto: De no otorgarse la protección por maternidad al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución…

Sexto: En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS, maternidad, adopción y acogimiento…

En conclusión, y a efectos de la situación en nuestro país, caben dos opciones: a) mantener la prohibición actual; b) admitir la gestación por sustitución.

Si se opta por la primera hay, no obstante, que introducir reformas legales para, con carácter general, reconocer la filiación de los nacidos por esta vía en otros países, dando validez a las  certificaciones emitidas por los Estados permisivos salvo que supongan un perjuicio para los menores, lo que habría que demostrar en cada caso. Además, tendrían que contemplarse medidas que aparten a los menores de los padres comitentes en los casos de tráfico de personas, explotación sexual, violencia… teniendo siempre claro que el interés prevalente es el del menor.

Si se opta por legalizar la gestación por sustitución, tendría que estar abierta a toda persona al margen del estado civil, orientación sexual,… pero cabría  condicionarla a personas que no pueden tener descendencia. Sería fundamental verificar la voluntariedad de la madre gestante, pudiendo exigirse una edad mínima, la residencia en España y que ya tenga uno o varios hijos propios. Los comitentes también tendrían que residir en España. Adicionalmente, puede limitarse el número de gestaciones subrogadas, tanto por los comitentes como por la gestante. Otra cuestión no trivial es decidir si se practica dentro del sistema público de salud, o no; por último, y en relación con ello, si se admite un sistema de retribución o uno altruista con compensaciones económicas no hipócritas; es decir, que no encubran un precio real.

Una versión reducida de este texto se publicó en La Nueva España el 14 de octubre de 2016, acompañada de esta ilustración.