Una crítica al uso de la teoría de la ponderación en los conflictos (aparentes) entre derechos fundamentales

En el reciente Liber Amicorum al profesor Luis Martínez Roldán (Universidad de Oviedo, 2016) he tenido la oportunidad de participar con el texto «Una crítica al uso de la teoría de la ponderación en los conflictos (aparentes) entre derechos fundamentales» (puede descargarse en formato pdf).

Como es bien conocido, se alude a la ponderación cuando parecen pugnar conductas susceptibles de ser incluidas como parte del objeto protegido por dos o más derechos fundamentales; ponderando, se dice por el Tribunal Constitucional, podremos saber qué derecho fundamental, valga el juego de palabras, es el preponderante; por ejemplo, el derecho al honor sobre la libertad de información; El uso que se ha venido haciendo del criterio de la ponderación presupone, en primer lugar, que hay un auténtico conflicto entre dos derechos fundamentales y, en segundo término, que para resolverlo el órgano encargado de tal cometido –normalmente, un tribunal- debe indagar qué valor o interés persigue cada uno de esos derechos para, una vez conocida tal cosa, dar valor preferente en el caso concreto a la expectativa que persiga el valor o interés más cualificado o importante.

Lo que sostengo en el texto es que, en rigor, no hay tal enfrentamiento entre, por mencionar los casos más frecuentes, la libertad de expresión y el derecho al honor, sino que ese “conflicto”, de existir, sería entre el derecho fundamental en cuestión y los límites, internos o externos, que quepa derivar del texto constitucional. Son estos límites los que nos ayudan a resolver las situaciones en las que, por seguir con el ejemplo ya comentado, tanto la persona que ha emitido una información o formulado una expresión como la que se ha sentido lesionada en sus derechos al honor, la intimidad o la propia imagen, pretenden contar con el amparo constitucional. No puede haber, en suma, un conflicto porque si una expresión está constitucionalmente protegida es porque no ha menoscabado el derecho al honor y si ha lesionado este derecho tal cosa ocurre porque la expresión no podía considerarse un ejercicio de la libertad iusfundamental.

Lo que procede, pues, es averiguar si una conducta concreta y controvertida –una expresión, una publicación en un medio de comunicación,…- está, o no, amparada por la norma de derecho fundamental. Para esta técnica no es necesario jerarquizar los derechos según el caso concreto y conforme a un orden de valores o intereses preferentes en cada situación, sino examinar sus recíprocos límites y constatar cuál de las expectativas de conducta solapadas no está privada de protección.

Un caso reciente en el que el Tribunal Constitucional acudió a la «teoría de la ponderación» fue el del farmacéutico de Sevilla que se negó a vender una píldora anticonceptiva alegando motivos de conciencia (STC 145/2015, de 25 de junio). En mi opinón, lo que tendría que haber hecho el Tribunal Constitucional español, una vez que, de manera discutible, decidió admitir el recurso de amparo en defensa del derecho fundamental a la libertad ideológica, es analizar, en primer lugar, si la objeción de conciencia es una conducta que forma parte del objeto de ese derecho; es decir, tendría que delimitar el alcance del derecho a la libertad ideológica-; en segundo lugar, y si admite que es así –en contra de lo dicho anteriormente por el propio Tribunal- tendría que analizar si esa conducta no está limitada por otro derecho constitucional de índole prestacional como el de la protección de la salud, cuya concreción legislativa ha supuesto que exista la obligación legal (artículo 84.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios) de dispensar los medicamentos, como la “píldora del día después” que se demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas.  Lo procedente es, pues, fijar el ámbito de protección de los derechos fundamentales –libertad ideológica, salud sexual y reproductiva- y no ponderar las premisas fácticas: si en el caso concreto el farmacéutico puede negarse a dispensar el producto dado que las personas que lo demanden no sufrirían con ello perjuicio alguno dado que podrían adquirirlo sin dificultad en otros establecimientos. 

No se trata, en suma, de ponderar los bienes en presencia sino de interpretar, de delimitar, los derechos fundamentales; de, recordando las palabras del profesor Ignacio de Otto, la interpretación unitaria y sistemática de la Constitución.