Una crítica al uso de la teoría de la ponderación en los conflictos (aparentes) entre derechos fundamentales

En el reciente Liber Amicorum al profesor Luis Martínez Roldán (Universidad de Oviedo, 2016) he tenido la oportunidad de participar con el texto “Una crítica al uso de la teoría de la ponderación en los conflictos (aparentes) entre derechos fundamentales” (puede descargarse en formato pdf).

Como es bien conocido, se alude a la ponderación cuando parecen pugnar conductas susceptibles de ser incluidas como parte del objeto protegido por dos o más derechos fundamentales; ponderando, se dice por el Tribunal Constitucional, podremos saber qué derecho fundamental, valga el juego de palabras, es el preponderante; por ejemplo, el derecho al honor sobre la libertad de información; El uso que se ha venido haciendo del criterio de la ponderación presupone, en primer lugar, que hay un auténtico conflicto entre dos derechos fundamentales y, en segundo término, que para resolverlo el órgano encargado de tal cometido –normalmente, un tribunal- debe indagar qué valor o interés persigue cada uno de esos derechos para, una vez conocida tal cosa, dar valor preferente en el caso concreto a la expectativa que persiga el valor o interés más cualificado o importante.

Lo que sostengo en el texto es que, en rigor, no hay tal enfrentamiento entre, por mencionar los casos más frecuentes, la libertad de expresión y el derecho al honor, sino que ese “conflicto”, de existir, sería entre el derecho fundamental en cuestión y los límites, internos o externos, que quepa derivar del texto constitucional. Son estos límites los que nos ayudan a resolver las situaciones en las que, por seguir con el ejemplo ya comentado, tanto la persona que ha emitido una información o formulado una expresión como la que se ha sentido lesionada en sus derechos al honor, la intimidad o la propia imagen, pretenden contar con el amparo constitucional. No puede haber, en suma, un conflicto porque si una expresión está constitucionalmente protegida es porque no ha menoscabado el derecho al honor y si ha lesionado este derecho tal cosa ocurre porque la expresión no podía considerarse un ejercicio de la libertad iusfundamental.

Lo que procede, pues, es averiguar si una conducta concreta y controvertida –una expresión, una publicación en un medio de comunicación,…- está, o no, amparada por la norma de derecho fundamental. Para esta técnica no es necesario jerarquizar los derechos según el caso concreto y conforme a un orden de valores o intereses preferentes en cada situación, sino examinar sus recíprocos límites y constatar cuál de las expectativas de conducta solapadas no está privada de protección.

Un caso reciente en el que el Tribunal Constitucional acudió a la “teoría de la ponderación” fue el del farmacéutico de Sevilla que se negó a vender una píldora anticonceptiva alegando motivos de conciencia (STC 145/2015, de 25 de junio). En mi opinón, lo que tendría que haber hecho el Tribunal Constitucional español, una vez que, de manera discutible, decidió admitir el recurso de amparo en defensa del derecho fundamental a la libertad ideológica, es analizar, en primer lugar, si la objeción de conciencia es una conducta que forma parte del objeto de ese derecho; es decir, tendría que delimitar el alcance del derecho a la libertad ideológica-; en segundo lugar, y si admite que es así –en contra de lo dicho anteriormente por el propio Tribunal- tendría que analizar si esa conducta no está limitada por otro derecho constitucional de índole prestacional como el de la protección de la salud, cuya concreción legislativa ha supuesto que exista la obligación legal (artículo 84.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios) de dispensar los medicamentos, como la “píldora del día después” que se demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas.  Lo procedente es, pues, fijar el ámbito de protección de los derechos fundamentales –libertad ideológica, salud sexual y reproductiva- y no ponderar las premisas fácticas: si en el caso concreto el farmacéutico puede negarse a dispensar el producto dado que las personas que lo demanden no sufrirían con ello perjuicio alguno dado que podrían adquirirlo sin dificultad en otros establecimientos. 

No se trata, en suma, de ponderar los bienes en presencia sino de interpretar, de delimitar, los derechos fundamentales; de, recordando las palabras del profesor Ignacio de Otto, la interpretación unitaria y sistemática de la Constitución.

 

2 pensamientos en “Una crítica al uso de la teoría de la ponderación en los conflictos (aparentes) entre derechos fundamentales

  1. En la dogmática alemana de los derechos fundamentales existe un viejo debate, a saber: si los llamados “límites inmanentes” de los derechos fundamentales (no sometidos a expresa reserva de limitación legal), es decir, los límites que en todo caso surgen de los derechos fundamentales de terceros o de otros bienes, valores o intereses constitucionalmente protegidos, “delimitan” de entrada el ámbito de protección de estos derechos (serían entonces limites intrínsecos) o, por el contrario, le imponen verdaderos “limites” externos. Que sean una cosa u otra es relevante para determinar si esos límites inmanentes están sometidos a la reserva de ley, esto es, si necesitan ser previstos por el legislador o pueden ser directamente identificados, sin necesidad de interposición legislativa, por los jueces y, en su caso, por la propia Administración (con posibilidad de control judicial ordinario posterior). Sin embargo, lo que no se discute -hasta donde se me alcanza- es que la determinación de esos límites, bien por el legislador o directamente en sede hermenéutica por el juez o la Administración, requiere un juicio de “concordancia práctica” (Hesse), y que ese juicio es ineluctablemente un juicio de naturaleza ponderativa, igual que lo es el test de proporcionalidad en sentido estricto (tercer escalón del test que impone el principio de proporcionalidad en tanto que “límite de los limites” de los derechos fundamentales). En suma, lo que no acabo de ver es que la conceptuación de los límites inmanentes como limites intrínsecos que “delimitan” ab initio el ámbito de protección de los derechos fundamentales permita obviar la naturaleza ponderativa del juicio necesario para establecer o determinar esos límites. Con otras palabras, los límites inmanentes podrán ser intrínsecos o verdaderos límites externos, y eso es ciertamente relevante para saber si su determinación está sometida a la reserva de ley o no, pero no creo que evite (o pueda evitar) la naturaleza ponderativa del juicio necesario para identificarlos y establecerlos.

    • Muchas gracias Mariano por tu comentario. En el caso de los límites inmanentes entiendo que estaríamos ante límites internos derivados de la necesaria coexistencia entre derechos: aunque no lo dijese la Constitución, el honor sería un límite lógico o inmanente a la libertad de expresión. A la hora de precisar en qué medida el honor opera como barrera frente a la libertad de expresión, habrá que acudir no a lo que considere cada órgano judicial sino a lo que haya decidido al respecto el TC, como intérprete supremo de la CE, que a su vez tendría que razonar, no “pesando” los supuestos derechos en conflicto sino empleando los propios criterios interpretativos derivados de la CE: unidad, concordancia práctica, efectividad de los derechos, interpretación conforme a los tratados internacionales firmados por España… Pero no se trata de “ponderar” entre uno y otro derecho sino de determinar dónde están los límites de uno y otro: si hay ofensa al honor no es porque pese más que la libertad de expresión sino porque una expresión ofensiva no es ejercicio de un derecho fundamental. ¿Cómo se sabe eso? Interpretando la Constitución y esa argumentación tiene que ajustarse a criterios jurídicos, no a lo que cada juez considere que debe predominar en el caso concreto.

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