El ejercicio de derechos fundamentales por los militares.

El pasado 19 de septiembre, Isidro Fernández García, Capitán Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, defendió en la Universidad de Santiago su Tesis Doctoral «El ejercicio de derechos fundamentales por los militares» (puede descargarse en formato pdf) obteniendo la calificación de Sobresaliente Cum Laude. Tuve ocasión de dirigir su estudio previo para la obtención de la suficiencia investigadora en la Universidad de Oviedo y, posteriormente, codirigir, con el profesor Blanco Valdés, su Tesis Doctoral.

Para un resumen de sus conclusiones e impresiones sobre algunos asuntos de actualidad relacionados con dicha Tesis, puede leerse el siguiente cuestionario de la periodista Tania Cascudo que, en formato más breve, ha sido publicado el 21 de octubre en el periódico La Nueva España:

1. ¿Cuál es el punto de partida de su tesis? ¿Por qué se decide a profundizar en el tema?
El trabajo partió en realidad de la investigación realizada sobre la misma temática en el ámbito del área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo en el marco del programa de doctorado que me condujo a la obtención del Diploma de Estudios Avanzados en dicha Universidad, y animado por quien fue después uno de los codirectores de la que sería mi tesis, el profesor Don Miguel Presno Linera.

2. Concluye en su tesis que el militar puede ejercer los derechos fundamentales con la misma extensión que el resto de los ciudadanos salvo los límites que se deduzcan de la Constitución ¿Se cumple esta premisa en la práctica? ¿por qué?
Efectivamente, el militar en activo es titular de los derechos fundamentales consagrados en el Título I de nuestra Constitución, debiendo los concretos límites a su ejercicio figurar con una expresa o implícita cobertura o fundamento constitucional. Por otra parte, los militares no son los únicos colectivos que ven limitados sus derechos fundamentales, y asimismo debemos destacar que afortunadamente en España, aunque siempre susceptible de mejora, existe un reforzado sistema de tutela judicial y extrajudicial para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, también de los militares.

3. El militar lo es las veinticuatro horas del día. Con la ley en la mano, ¿esta afirmación es mito o verdad?
Eso no significa que el militar esté de servicio permanentemente pero sí que la profesión militar se caracteriza por su permanencia y disponibilidad; es decir, cuando las necesidades del servicio lo requieran, el militar puede ser requerido en su puesto de trabajo, lo cual aparece con una obvia justificación en el eficaz cumplimiento de las misiones que la propia Constitución atribuye a las Fuerzas Armadas. Por otra parte la necesidad de estar disponible no es exclusiva de la profesión militar.

4. ¿Fue acertada la Ley de derechos y deberes del año 2011?
Creo que constituyó un indudable avance.

5. ¿Cuáles son las novedades más importantes que incorpora?
En mi opinión, la fundamental, es que la nueva norma surja con la vocación de constituir un auténtico estatuto integral de los derechos fundamentales de los militares de las Fuerzas Armadas, así como desterrar la defectuosa técnica de configurar en gran parte los derechos fundamentales de los militares mediante las leyes penales y disciplinarias. Además se consagra por primera vez en un texto legal el derecho de asociación profesional de los militares de las Fuerzas Armadas con un amplio protagonismo para las asociaciones profesionales (fundamentalmente, las más representativas) en el marco de los órganos consultivos del Ministerio de Defensa así como la facultad de gozar de una serie de medios para ejercer su labor.

6. ¿Qué carencias encuentra en la Ley de 2011 frente a otros ordenamientos jurídicos?
Fundamentalmente, que no se haya ido más allá en la consagración de los derechos de ciudadanía o derechos de participación a semejanza de lo que sucede en otros sistemas, distinguiendo así el estatuto del ciudadano-militar del que le es propio en acto de servicio o en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas. Por otra parte, algunas cuestiones son susceptibles de precisión, mejora técnica o profundización. Es decir, aunque apareció con esa vocación, el texto debió haber aprovechado para terminar de configurarse como el único marco normativo donde queden desarrollados todos los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas y sus límites.

7. Una de las prohibiciones a las que hace frente un militar es la de afiliación política y sindical. En el caso de la pertenencia a una formación política asegura que no hay base explícita para su prohibición en la legislación vigente ¿es partidario de que se permita la participación política de los militares?

Sí, lo defiendo a lo largo de la tesis ya que, a diferencia de lo que sucede con otros colectivos como los Magistrados, Jueces y Fiscales, el texto constitucional no contempla prohibición alguna en este sentido ni siquiera abre al legislador esta posibilidad para los miembros en activo de las Fuerzas Armadas, lo cual, en mi opinión, es indicativo de la interpretación que ha de darse a la voluntad del constituyente. Uno de los argumentos más esgrimidos para la prohibición es el uso por parte de los funcionarios militares de las armas de fuego, lo que podría afectar a la posición de neutralidad de las Fuerzas Armadas y sus componentes así como a su sumisión al Poder civil. Pues bien, hay que recordar en este sentido que otros colectivos de servidores públicos sin carácter militar, como los miembros de Fuerzas y cuerpos de seguridad (que también utilizan las armas de fuego en el ejercicio de sus funciones) no tienen totalmente vedado el derecho de afiliación política. Así, no deja de resultar chocante, desde un punto de vista comparativo, que un comisario de Policía pueda afiliarse a un partido político y un soldado raso, sin embargo, carezca de ese derecho. Es evidente que a día de hoy, una vez transcurridos más de treinta y cinco años de vigencia del régimen constitucional, y normalizada por fortuna la posición de las Fuerzas Armadas y sus componentes, no resulta posible negar a los militares, como ciudadanos que son, los derechos más vinculados a la participación y el pluralismo, salvo aquellos cuyo ejercicio supongan evidente compromiso para la neutralidad de las Fuerzas Armadas.

8. ¿Cuál es la razón para negar la afiliación sindical?
Fundamentalmente, que afecta al principio de la disciplina militar en una organización fuertemente cohesionada y jerarquizada como son las Fuerzas armadas y, por ende, al eficaz cumplimiento de sus misiones. Tenga usted en cuenta, al respecto, que, según el Tribunal Constitucional, las tres manifestaciones propias de la acción sindical son el ejercicio del derecho de huelga, la negociación colectiva y la adopción de medidas de conflicto colectivo. Debe destacarse, sin embargo, que aquí la Constitución expresamente permite limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a diferencia de lo que sucede con la afiliación política.
9. Sobre el derecho de reunión y manifestación, recalca que la nueva ley consagra como derecho del militar la asistencia o participación a una reunión o manifestación. Sin embargo llama la atención sobre el condicionante de que la participación no sea activa y las dificultades de interpretar tal matiz… ¿Falta concreción?
Es necesario aclarar que el militar, de acuerdo con la ley orgánica de derechos de 2011, en principio, tiene reconocido el ejercicio del derecho de reunión y manifestación con la misma extensión que la prevista con carácter general para cualquier ciudadano. Lo que en concreto se les prohíbe es la organización o participación activa en reuniones o manifestaciones de carácter político o sindical, así como cualquier tipo de participación o asistencia portando uniforme u ostentando la condición de militar a esta clase de reuniones así como a las reivindicativas, que son aquellas en las que los militares protestan, por ejemplo, en defensa de sus intereses profesionales. De aquí, claro, se deduce que la ley reconoce al militar el derecho a la mera asistencia o participación –mientras no sea activamente- a una reunión o manifestación de carácter político o sindical, por ejemplo, a un mitin político, siempre que no se acuda de uniforme o haciendo uso de la condición militar. Ciertamente, existe un problema interpretativo con lo que ha de considerarse “participación activa” en una reunión o manifestación de carácter político o sindical, aunque quizá aquí una mayor concreción del legislador sería negativa, ya que constreñiría más el contenido del derecho de manifestación del militar en esos supuestos en que los debe atenderse más bien al caso concreto. Le pongo algún ejemplo: a mi juicio sería participación activa en una reunión o manifestación política el hecho de que el militar en activo no solo asista sino que dé un mitin o que encabece la pancarta como organizador de esa clase de actos. Por eso, de ahí que espero que los Tribunales faciliten una interpretación amplia del término, que a la vez proporcione seguridad jurídica.

10. En su trabajo también analiza la participación institucional de militares en actos religiosos, así como a los actos religiosos incluidos en ceremonias solemnes militares ¿podría negarse un militar a participar en un acto alegando su derecho a la libertad religiosa?
Es importante distinguir: los actos religiosos propiamente dichos se realizan de forma separada de los actos castrenses en sentido estricto. De forma que, en los primeros, obviamente participa únicamente el que lo desea, en ejercicio de su libertad religiosa. Respecto a las distintas manifestaciones religiosas incluidas en los actos castrenses, en mi opinión, en realidad no estamos sino ante reminiscencias propias del peso de la historia y la tradición, que a las Fuerzas Armadas corresponde conservar y transmitir, y que ya, de acuerdo con el propio Tribunal Constitucional, en una sociedad fuertemente secularizada como la nuestra, han perdido hoy todo el significado confesional de antaño. Cosa distinta son los actos religiosos con tradicional participación de militares en representación institucional de las Fuerzas Armadas (por ejemplo, los oficios o procesiones de Semana Santa), ya que la participación de los militares es evidentemente voluntaria y en un acto estrictamente religioso, de manera que lo que se discute no es el respeto a la libertad religiosa de los participantes sino la neutralidad del Estado frente a las distintas opciones religiosas. En esto, mi tesis, aunque en modo alguno pacífica, es que el principio de aconfesionalidad del Estado no queda en entredicho ya que la Constitución, a diferencia de lo que sucede en Méjico o Francia, no configura para España un modelo de laicidad absoluta sino lo que el Tribunal Constitucional llama laicidad positiva, máxime cuando el propio artículo 16 de la Norma suprema proclama que los poderes públicos deben tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española, de forma que la mencionada participación de militares en dichos actos no se trata realmente de una participación que suponga ya para el Estado actual la comunión con el credo de una determinada religión sino que debe incardinarse más bien en la promoción del patrimonio cultural e histórico español a la que los poderes públicos no pueden ser ajenos, de la misma forma que se hace, sin entender vulnerado el principio de neutralidad del Estado, cuando se conceden subvenciones públicas a determinados grupos o asociaciones culturales, deportivas o de carácter social en general.

11. Si partimos del principio de neutralidad del estado en materia religiosa ¿deberían eliminarse los actos religiosos en ceremonias solemnes?
Como le digo, para garantizar precisamente ese principio, los actos religiosos (por ejemplo, celebración de una Misa previa a la jura de bandera o la festividad del santo o patrón de un cuerpo) se celebran de forma separada a los actos militares en sentido estricto.

12. Al respecto del derecho a la libertad de expresión e información ¿Dónde están los límites para el militar?
Pues, resumiendo, según el artículo 12 de la nueva ley orgánica de derechos y deberes, en los principios de disciplina y neutralidad política y sindical de las Fuerzas Armadas, que son básicos para el funcionamiento de los ejércitos, y que el militar en su condición de tal nunca debe comprometer, así como en el respeto a las instituciones y poderes públicos, a la seguridad y defensa nacional, y al deber de reserva propio del ejercicio de sus funciones.

13. Al hilo de la pregunta anterior, el Ministerio de Defensa sancionó con dos meses de arresto al teniente Luis Gonzalo Segura por denunciar en un libro la presunta corrupción del ejército ¿Fue acertada la sanción privativa del derecho a la libertad personal?
Debemos precisar al respecto en primer lugar que, a la luz de las noticias publicadas en la prensa al respecto, el teniente Segura no ha sido sancionado por la publicación del libro que comenta sino por las manifestaciones efectuadas por el autor en las diversas presentaciones de promoción del libro. En cuanto al acierto desde un punto de vista jurídico de dichas sanciones, desconozco los concretos procedimientos sancionadores que han dado lugar a las mismas y, como le digo, lo que sé de esta cuestión es exclusivamente a través de los medios de comunicación, por lo que me faltan elementos de juicio para poder opinar con seriedad. Sí le digo ya respecto a la publicación de la novela del teniente Segura que, ciertamente, se ha planteado por primera vez un supuesto que no tiene precedentes en la historia constitucional reciente, que no por controvertido resulta menos interesante desde el punto de vista doctrinal, y que estriba en el ejercicio por un militar en activo del derecho de creación literaria y sus límites, cuestiones a las que la nueva ley orgánica de derechos y deberes curiosamente no hace referencia. Cosa distinta, en mi opinión, claro, son los límites a los que el militar, como le decía en la otra pregunta, está sujeto en el ejercicio de su libertad de expresión a través de sus manifestaciones, y entre los que se encuentran el principio de disciplina y el respeto a las instituciones y poderes públicos.

14. Destaca también en su análisis que la nueva legislación no pone límites a la tenencia y uso de dispositivos de grabación o reproducción de imagen. Pongamos un ejemplo: ¿Sería lícito entonces que un militar colgara en una red social un vídeo de su quehacer diario en el ejército?
Depende. Además, es cierto que la nueva ley orgánica de derechos y deberes no establece límites explícitos a la tenencia de dichos dispositivos pero otra cosa muy distinta es que se divulguen o publiquen las grabaciones realizadas si afectan, por ejemplo, a la seguridad o defensa nacional o al deber de reserva del militar en el ejercicio de sus funciones, ya que eso rebasaría los límites que la propia Ley Orgánica 9/2011 establece para la libertad de expresión e información del militar.

15. ¿Ser mujer o la orientación sexual siguen suponiendo trabas a la hora de acceder a la carrera militar?
En absoluto. Además existen mecanismos institucionales para velar por el principio de no discriminación por esas razones como el Observatorio militar para la igualdad entre mujeres y hombres en las Fuerzas Armadas, primero llamado Observatorio de la Mujer en las Fuerzas Armadas, y que es un órgano cuyo fin fundamental es promover la igualdad real y efectiva entre los miembros de las Fuerzas Armadas así como analizar las cuestiones relacionadas con la igualdad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en las Fuerzas Armadas que se le planteen, entre otras cuestiones.

16. La asociación unificada de militares considera que la legislación actual convierte a los militares en ciudadanos de segunda lo que provoca la falta de motivación de los profesionales. Tras su trabajo ¿cree que hay razones para su crítica?

Realmente desconozco el sentido y el contexto en el que se produjo esa afirmación pero no me parece que el ordenamiento actual convierta al militar en un ciudadano de segunda, sin perjuicio de que haya, como es obvio, cuestiones siempre susceptibles de mejora, y por ello de crítica constructiva, tanto desde un punto de vista jurídico como en general desde una perspectiva profesional. De ello, pueden encontrarse algún ejemplo a lo largo de mi trabajo.

17. ¿Cuáles señalaría como retos pendientes en materia de regulación de los derechos de los militares?
Fundamentalmente, abordar en la propia ley orgánica de derechos y deberes todas aquellas limitaciones derivadas de la configuración de la propia profesión militar, y que no son reguladas o desarrolladas en una norma con el adecuado rango legal, pero que también afectan a la vida del militar, incluso fuera de servicio; además, reforzar la garantía judicial de los derechos, resultando en este sentido altamente positivo la potenciación de la tutela por la jurisdicción militar, al estar actualmente caracterizada por su especialización y su ajuste a los principios constitucionales que definen el Poder judicial.

18. ¿No cree que estas particularidades de la profesión alejan a los militares de la ciudadanía que no entiende la relación especial que tienen con su trabajo?
No lo creo, ya que a día de hoy, por fortuna, los ciudadanos perciben la profesión militar y sus exigencias como un servicio a la sociedad democrática y al orden constitucional, sin perjuicio de que no comparta, por supuesto, todas las particularidades en la medida en que afecten a derechos fundamentales o, sean, simplemente innecesarias desde el punto de vista de la realización eficaz de las misiones que constitucionalmente tienen atribuidas las Fuerzas Armadas. Por otra parte el miembro de la institución castrense no es el único, ni mucho menos, que aparece con un estatuto especial en la relación interna que le une a la Administración.

19. Hace poco el nuevo secretario general del PSOE sugirió la posibilidad de suprimir el Ministerio de Defensa ¿cree que la sociedad valora y entiende el papel del ejército?
Como le digo, la percepción que tiene el ciudadano de las Fuerzas Armadas y sus componentes es enormemente positiva ya que los valores que caracterizan a la institución y el servicio que prestan en una sociedad democrática avanzada como la nuestra es muy valorado por los ciudadanos. Tenga en cuenta que, además de las misiones que les asigna la Constitución, las Fuerzas Armadas son utilizadas en materia de protección civil y en caso de catástrofes o emergencias públicas, por no hablar de la no menos conocida labor humanitaria desarrollada en las distintas misiones en el exterior en que son desplegadas. Ello, redunda, evidentemente, en que la institución sigue siendo una de las más valoradas por los ciudadanos españoles, no solo por la labor que realizan sino por las cualidades que transmiten en el desempeño de su trabajo como son su lealtad, enorme discreción y espíritu de servicio, el compañerismo, la solidaridad y una extraordinaria profesionalidad.