El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho pública, hoy 30 de octubre de 2012, la sentencia del caso P. y S. c. Polonia, en la que condena al Estado polaco por vulnerar los derechos de una menor, embarazada a resultas de una violación, pues a pesar de que denunció el caso se encontró con múltiples trabas administrativas en los hospitales a los que se dirigió para que se le practicara un aborto en cumplimiento de la ley polaca en la materia, similar a la existente en España hasta 2010. Pero no se trató únicamente de que se dilatara la posibilidad de abortar sino que en uno de los hospitales el jefe de ginecología trató de convencerla, junto con un sacerdote, para que no abortase. Al no conseguirlo el médico alegó objeción de conciencia y el hospital emitió una nota de prensa comunicando la negativa a practicar el aborto y revelando datos íntimos del caso. Para un relato más pormenorizado véase la crónica de María Sahuquillo en El País.
En este asunto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que, además de vulnerar su derecho a la intimidad personal y familiar (su madre la acompañó en el proceso), se la trató de manera inhumana y degradante, y se afectó a su libertad y seguridad.
Cabe recordar que el Tribunal de Estrasburgo nunca se había pronunciado sobre el aborto hasta el año 2004 en el asunto Vo c. Francia, de 8 de julio, donde la Gran Sala procuró mantener abierto el tema y no fijar un criterio común para los Estados. A la vista de la diversidad de concepciones sobre cuándo comienza la vida, de las culturas jurídicas y de los modelos de protección y la ausencia de un consenso europeo sobre la definición científica y jurídica de los inicios de la vida, el Tribunal consideró que la determinación del punto de partida de la vida entraba dentro del margen de apreciación de los Estados (82).
El único elemento común entre las legislaciones nacionales que encontró el Tribunal fue el reconocimiento de “la pertenencia a la especie humana; es la potencialidad de este ser y su capacidad para convertirse en una persona, que está protegida por el Derecho civil en un buen número de Estados como Francia en materia de sucesión o de donacion […] la que debe ser protegida en nombre de la dignidad humana sin por ello hacer de él una “persona” que tendría un ‘derecho a la vida’ en el sentido del artículo 2.” (84).
A pesar de esa negativa a determinar el alcance del artículo 2 en relación con el feto, la sentencia entró a valorar si la ausencia de tipificación penal de un aborto negligente y no consentido era, o no, una infracción del derecho a la vida. Concluyó que, dadas las circunstancias del caso, no había habido lesión del derecho.
Más lejos llegó el Tribunal (al menos su Sección 4ª) el 20 de marzo de 2007 en el asunto Tysiac c. Polonia:
“recuerda, ante todo, que la legislación que regula la interrupción del embarazo afecta al ámbito de la vida privada dado que, cuando una mujer está embarazada, su vida privada deviene estrechamente vinculada al feto que desarrolla (106); a continuación señala que aunque “según la demandante, la negativa a autorizarle a abortar implicó también una injerencia en sus derechos garantizados por el artículo”, sin embargo, el Tribunal considera que, atendidas las circunstancias de la causa y concretamente la naturaleza de la queja planteada, es preferible examinar el asunto únicamente desde el punto de vista de las citadas obligaciones positivas del Estado (108).
“La necesidad de tales garantías se hace sentir aún más cuando sobreviene un desacuerdo, tanto entre la mujer encinta y sus médicos o entre los propios médicos, como sobre la cuestión de saber si se reúnen, en un caso concreto, las condiciones previas requeridas para un aborto legal. En opinión del Tribunal, en tal situación, las disposiciones legales aplicables deben ante todo definir claramente la situación de la mujer embarazada respecto a la Ley. El Tribunal señala, además, que la prohibición del aborto prevista en la Ley, combinada con el riesgo para los médicos de ser acusados de un delito en virtud del artículo 156.1 del Código Penal, puede tener un efecto disuasorio en los facultativos cuando deciden si se reúnen las condiciones para autorizar un aborto legal en un caso particular. Las disposiciones que definen las condiciones en las que es posible beneficiarse de un aborto legal deben formularse de forma que atenúen este efecto. Una vez que el legislador ha decidido autorizar el aborto, no debe concebir el marco legal correspondiente de manera que limite en la realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal intervención” (116).
“…En circunstancias tales como las del presente caso, tal procedimiento debería al menos garantizar a una mujer embarazada la posibilidad de ser oída personalmente y de que se tenga en cuenta su opinión. El órgano competente deberá también motivar por escrito su decisión… la naturaleza misma de las cuestiones en juego en las decisiones de interrupción del embarazo es tal, que el factor tiempo tiene una importancia crucial. Los procedimientos establecidos deben pues concebirse para que estas decisiones sean tomadas a tiempo al objeto de prevenir o limitar el perjuicio para la salud de la madre que podría resultar de un aborto tardío. Los procedimientos que prevén el control a posteriori de las decisiones sobre la posibilidad de abortar legalmente no cumplen esta función. El Tribunal estima que puede considerarse que la falta en la legislación interna de un procedimiento preventivo de este tipo constituye un incumplimiento del Estado de sus obligaciones positivas a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio” (118).
“El Tribunal concluye que no se ha acreditado que la legislación polaca, tal y como se aplicó en este caso, contuviese unos mecanismos efectivos que permitiesen determinar si se reunían en el caso de la demandante las condiciones a cumplir para beneficiarse de un aborto legal. Por tanto, la interesada estuvo sumida en una larga incertidumbre y experimentó una gran angustia viendo las consecuencias negativas que el embarazo y el parto podían tener para su salud” (124). Por tanto, el Tribunal rechaza la excepción preliminar del Gobierno y declara que las autoridades no cumplieron con su obligación positiva de asegurar a la demandante el respeto efectivo de su vida privada (129).
Si bien es evidente que en el asunto Tysiac el TEDH no reconoce el derecho al aborto, sí establece las condiciones mínimas que debe reunir el sistema normativo estatal que prevea supuestos legales de interrupción voluntaria del embarazo y ello después de manifestar que “la legislación que regula la interrupción del embarazo afecta al ámbito de la vida privada”, coincidiendo por cierto con lo dicho sobre ese particular por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el asunto Roe v. Wade, 410 U.S. 113, de 1973, si bien el Tribunal Supremo entendió que, en la medida en que se afectaba a la privacy de la mujer, ella tenía que tener libertad para decidir si seguía adelante, o no, con el embarazo.
De acuerdo con las “reglas del TEDH”,
1) las disposiciones legales aplicables deben ante todo definir claramente la situación de la mujer embarazada respecto a la Ley;
2) las disposiciones que definen las condiciones en las que es posible beneficiarse de un aborto legal deben formularse de forma que atenúen este efecto [disuasorio en los facultativos cuando deciden si se reúnen las condiciones para autorizar un aborto legal en un caso particular];
3) una vez que el legislador ha decidido autorizar el aborto, no debe concebir el marco legal correspondiente de manera que limite en la realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal intervención;
4) el procedimiento debería al menos garantizar a una mujer embarazada la posibilidad de ser oída personalmente y de que se tenga en cuenta su opinión;
5) el órgano competente deberá motivar por escrito su decisión;
6) los procedimientos establecidos deben concebirse para que estas decisiones sean tomadas a tiempo al objeto de prevenir o limitar el perjuicio para la salud de la madre que podría resultar de un aborto tardío;
7) los procedimientos que prevén el control a posteriori de las decisiones sobre la posibilidad de abortar legalmente no cumplen esta función;
8) la falta en la legislación interna de un procedimiento preventivo constituye un incumplimiento del Estado de sus obligaciones positivas a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio.
Pues bien, y a pesar de que el Estado polaco, condenado ya en Tysiac, debía conocer bien estas reglas, la nueva condena en el caso P. y S. c. Polonia demuestra que no es así.
El derecho y el revés 