El artículo 21 del Decreto-ley 20/2012 modifica el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo.
Uno de los cambios afecta a los requisitos que se deben cumplir para beneficiarse de la renta activa de inserción y se produce en los términos siguientes (letra b del apartado 1 del artículo 2): «Durante la inscripción como demandante de empleo a que se refiere el párrafo anterior deberá buscarse activamente empleo, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales u otras para incrementar la ocupabilidad. La salida al extranjero, por cualquier motivo o duración, interrumpe la inscripción como demandante de empleo a estos efectos. En los supuestos en que se interrumpa la demanda de empleo, se exigirá un periodo de 12 meses ininterrumpido desde la nueva inscripción».
Esta exigencia de permanencia en España puede plantear problemas tanto desde el punto de vista del derecho comunitario como desde la perspectiva del derecho constitucional. Respecto al derecho comunitario, parece que afecta a la libre circulación de trabajadores, ya que “sanciona” a los que se desplazan a otro Estado miembro de la UE para buscar trabajo.
Lo que más importa aquí es que también puede menoscabar el derecho fundamental reconocido en el artículo 19 de la Constitución española: el de entrar y salir libremente de España. Es conocido que el propio precepto matiza que ese derecho se ejercerá en los términos que la ley establezca pero:
1) el condicionamiento para el ejercicio del derecho debe venir recogido en una Ley formal, no en un Decreto-ley;
2) parece desproporcionado un límite al derecho –dificultar el acceso a una prestación social- sin condicionar a su vez esa restrición, pues los límites a los derechos a su vez están sometidos a límites y en este caso “cualquier motivo o duración” basta para que se entienda interrumpida la demanda de empleo. No se establece ninguna causa justificada por lo que, con el nuevo enunciado, en teoría la salida ocasionada, por ejemplo, por el fallecimiento o enfermedad grave de un familiar en el extranjero o la visita médica a una institución sanitaria de otro país también implicaría la interrupción de la demanda de empleo, con independencia de que dicha salida fuera de uno o muy pocos días.
En esta línea, el Tribunal Constitucional (STC 260/2007, de 20 de diciembre) ha venido recordando que “es lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos -entrar y salir de España- en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella» (STC 94/1993, de 22 de marzo, F. 3). Ahora bien, el Legislador no goza de absoluta libertad al configurar los derechos de los extranjeros en cuanto a su entrada y, por lo que ahora importa, permanencia en España. En tal sentido, como tiene declarado este Tribunal (SSTC 94/1993, de 22 de febrero, F. 4; 116/1993, de 29 de marzo, F. 2; 24/2000, de 31 de enero, F. 4), los arts. 12 y 13 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, ratificados por España y parámetros de interpretación de los arts. 19 y 13 CE por imperativo de su art. 10.2, reconocen el derecho a la libre circulación de las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado, de forma que las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado y las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable”.
Si la libertad del Legislador para limitar la entrada y salida de extranjeros que se hallen legalmente en España es limitada, también lo es, como resulta de la propia Constitución, para condicionar la salida y regreso de los españoles. Como es obvio, no se cuestiona que se pueda y se deba luchar contra el fraude en las prestaciones sociales y laborales pero dicha actuación está sometida, cuando afecta a derechos fundamentales, al principio de proporcionalidad.
En fechas recientes, el Tribunal Supremo ha vuelto a decir (Sentencia de 17 de julio) que es causa de extinción de la prestación por desempleo el traslado y permanencia en el extranjero por periodo superior a 15 días si no se ha comunicado al Servicio Público de Empleo y no concurre ninguna de las circunstancias que determinan la suspensión de la prestación.
Con la nueva regulación, ni hay período mínimo ni circunstancias determinantes de la suspensión: cualquier período de salida interrumpe la inscripción como demandante de empleo y no parece haber circunstancia alguna que excluya dicha consecuencia.
El derecho y el revés 