Agradezco que el profesor Fernando Rey Martínez, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid, me permita incluir en este blog su opinión sobre la sentencia del Tribunal Supremo que condenó a Baltasar Garzón
Probablemente sea imposible interpretar la sentencia de condena a Garzón sin considerar la trayectoria del Juez y los amigos y enemigos que se ha ido ganando con el tiempo. O sin tener en cuenta el impacto social generado, sobre todo si relacionamos este asunto con la sorprendente absolución del expresidente del gobierno valenciano, Camps: quien persigue los delitos de la trama Gürtel es condenado mientras que un acusado de dicha trama es liberado (conviene recordar, por cierto, que esa absolución es la verdad judicial, que puede o no coincidir con la verdad real) Resulta paradójico que el único condenado hasta el momento por la repugnante trama de corrupción del caso Gürtel haya sido uno de los jueces que la investigaba. A pesar de esta dificultad, propongo al improbable lector este ejercicio: imaginemos que la sentencia del Supremo se refiere a cualquier otro Juez y no a Garzón. Es decir, intentemos examinar los argumentos de la sentencia desde un punto de vista jurídico frío (de modo comprensible, a poder ser) y no político (consciente de que este ejercicio quizá sea también imposible porque no pueda darse tal castidad de método).
La Sentencia, de 69 páginas, está muy bien escrita, aunque con mucho desorden. En ella hay dos cuestiones centrales, íntimamente relacionadas:
(1ª) Los autos de Garzón en los que acuerda la escucha y grabación de todas las comunicaciones de todos los imputados presos del caso Gürtel con todos sus abogados ¿vulnera el derecho de defensa de tales imputados? (obsérvese que todavía no han sido condenados, aunque estén en prisión preventiva y, por tanto, gozan de presunción de inocencia) El Supremo considera que sí. En este punto, la argumentación es impecable (salvo algún extremo discutible, que luego indicaré); se recuerda la doctrina del Tribunal europeo de derechos humanos, del Tribunal de Justicia de la Unión y del Tribunal Constitucional (sabedor el Supremo de que probablemente este caso termine en Estrasburgo) según la cual la confidencialidad de las relaciones entre un imputado y su abogado defensor es un elemento central del derecho a la defensa. Nada que objetar, salvo el obvio exceso, que nada añade a la argumentación, del fundamento jurídico duodécimo comparando la actuación de Garzón con lo que ocurre en los “regímenes totalitarios”. Ahora bien, ese principio general de confidencialidad tiene límites, puede ceder en ocasiones. Por ejemplo, cuando los abogados defensores puedan estar implicados en el delito (verbigracia, recibiendo instrucciones para poner a salvo el dinero ilícitamente obtenido). La primera tesis de la sentencia es que Garzón lesiona el derecho de defensa de los imputados porque no presentó ningún indicio de que los abogados estuvieran participando en los delitos como justificación para intervenir sus comunicaciones. Esto se podría compartir, es razonable. Pero el Supremo no se detiene ahí. Va más allá y presenta un segundo asunto, relacionado con éste.
(2ª) La lesión del derecho de defensa de los imputados, ¿supone, además, un delito de prevaricación del Juez Garzón? Este es el conflicto de fondo. Un magistrado prevarica cuando dicta a sabiendas una sentencia o resolución injusta (art. 446 del Código Penal). La segunda tesis de la sentencia es que Garzón ha prevaricado. Esto, sin embargo, en mi opinión, ya no está tan claro, por dos razones:
a) Un juez prevarica cuando dicta una resolución de modo no defendible en derecho, es decir, prescindiendo de la ley y de los modos usuales de interpretación jurídica. El propio tipo penal de la prevaricación es muy abierto. Por ello no es casual que sea un delito inusual y que su perfil ambiguo haya provocado su aplicación en poquísimos casos (ocho) y casi siempre en supuestos graves y groseros de jueces que presionaban a sus compañeros para favorecer a amigos, o que cobraban dinero de las personas a las que juzgaban o que se beneficiaban económicamente de alguna manera. Las distancias con el caso Garzón son abismales y nos ponen sobre la pista sobre lo que significa prevaricar o no. Con la doctrina de la sentencia de Garzón, muchos otros jueces pueden sentirse amenazados y el Supremo se arroga un poder impresionante de control.
b) El Supremo condena porque considera que la decisión de Garzón no puede explicarse mediante una interpretación razonable. Esto es clave. Un juez no prevarica cuando su argumentación es razonable, aunque le revoque su decisión algún tribunal superior. El Supremo es frecuentemente desautorizado en sus interpretaciones por el Tribunal Constitucional y no se puede decir que por ello prevarique. Ahora bien, no es tan evidente determinar cuándo una decisión judicial es o no razonable porque estamos en el campo del derecho, no de las matemáticas. Así pues, el Supremo para condenar a Garzón se ve obligado a sostener que la decisión de Garzón no es razonable sino indefendible. Esto es discutible porque la Ley penitenciaria permite la intervención de las comunicaciones de los internos con sus abogados defensores en caso de terrorismo y si lo autoriza un juez, pero de un modo tan ambiguo que, según expone la sentencia, ha generado en el tiempo dos interpretaciones judiciales diferentes. Es cierto que la interpretación actual sólo permite esa intervención en casos de terrorismo, pero la propia sentencia expresa el vacío normativo sobre el particular y, sobre todo, las dudas sobre alguna línea jurisprudencial del Tribunal europeo de derechos humanos que permite la intervención. Un juez español, a falta de una regulación legal expresa y clara, podría interpretar el derecho constitucional de defensa (art. 24.2 CE) a la luz de la jurisprudencia europea y podría alcanzar conclusiones diferentes a las del Supremo. Más tarde éste podría señalar si estas conclusiones son o no jurídicamente admisibles, pero la interpretación del juez sería, en principio, razonable, lo que evitaría, de plano, ser condenado por prevaricación.
Ciertamente, la ausencia de indicios de criminalidad de los abogados defensores cuestiona la actuación de Garzón, pero de ahí a condenarlo por prevaricación hay un salto enorme que, a mi juicio, es discutible que el Supremo diera. Sin duda, hay caso para el Tribunal Constitucional.
El derecho y el revés 
Desde mi punto de vista es un caso claro de fallo predeterminado. De otro modo, no se explica el salto al vacío de la Sala convirtiendo en dolosa una actuación que, sin duda, es jurídicamente dudosa pero que debería quedar como tantas otras en el simple reproche técnico dejándola sin efecto. Creo que si esta doctrina se extrapola a la práctica normal de los juzgados y tribunales, convierte de un plumazo en prevaricadoras a cientos o miles de resoluciones judiciales que se han dictado en los últimos decenios.
Muy buen análisis, muy ponderado y objetivo. No obstante, del inicio me permito comentar que quien absolvió a Camps fue un jurado. Su defensa peleó durísimamente para evitar un jurado porque veía mucho más clara la absolución en manos de un tribunal técnico. Señalas que verdad judicial y real no coinciden siempre, yo añado que responsabilidad política (que la tiene TODA Camps) y jurídica, tampoco coinciden y hay que ser rigurosos en ello.
Yo estudié el tema del caso escuchas y vaticiné que a Garzón lo condenarían por el caso Santander, pero no por éste o memoria histórica, precisamente con tu argumento, del error a la prevaricación hay un mundo. Erré de todas todas.
Nadie considera que en el caso Marta del Castillo haya prevaricación, y también se aplicó doctrina que lleva intervenciones más allá de terrorismo o delito de los abogados.