Como es conocido, ha comenzado la tramitación parlamentaria de la reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El primer acto ha sido el rechazo de las enmiendas a la totalidad al Proyecto remitido por el Gobierno, por lo que el debate parlamentario se centrará a partir de ahora en ese texto, que a su vez es producto de la iniciativa gubernamental matizada en algún caso no menor por las sugerencias planteadas por los distintos informes y dictámentes de diferentes órganos consultivos (Consejo General del Poder Judicial, Consejo de Estado, Foro para la Integración de los inmigrantes).
Este debate no nos debe resultar ajeno como estudiantes y profesores de derecho, pero, sobre todo, como ciudadanos, pues de lo que se trata es de pronunciarse, utilizando el propio título de la Ley vigente, sobre los derechos y libertades los extranjeros y su integración social; en definitiva, sobre la calidad misma de nuestra sistema social y democrático.
A los meros efectos de promover este debate me permito plantear, de manera sucinta, una serie de cuestiones, esperando que, poco a poco, podamos discutir con más profundidad sobre ellas y sobre muchas otras que ahora omito de forma deliberada.
La primera cuestión es si no sería más acertado que el Gobierno hubiera redactado un Proyecto de “nueva” Ley y no una reforma que se añade a tres modificaciones anteriores y que pretende integrar en un único texto contenidos que responden a principios muy diferentes y regular un ámbito que, como se dice en la Exposición de Motivos de este Proyecto, “está en constante cambio” y “plantea nuevos problemas respecto de los que existían cuando se aprobó la última reforma de la ley”. Desde luego llama la atención que este Proyecto habla poco de “extranjería” y mucho en la “inmigración”, cuando la Ley que pretende reformar es una ley integral de extranjería. No obstante, también es cierto que el nuevo contenido que se pretende otorgar a la Ley 4/2000 no desentona mucho con el texto vigente, lo que avalaría la idea de una “reforma” y no de una “ley nueva”.
En segundo lugar, era obligado, como hace ahora el Proyecto, otorgar nueva regulación a los preceptos que el Tribunal Constitucional, entre otras en sus Sentencias 236/2007, de 7 de noviembre, y 259/2007, de 19 de diciembre, consideró vulneradores de los derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación, huelga, educación y asistencia jurídica gratuita, máxime cuando de manera sorprendente, al menos para quien escribe estas líneas, el Tribunal no declaró nulos los preceptos inconstitucionales.
Me parece correcta la nueva redacción de los artículos reguladores de los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga (nuevos artículos 7, 8 y 11). La regulación de la asistencia jurídica gratuita (artículo 22), como exige nuestra Constitución, se extiende a todos los órdenes jurisdiccionales; se ha añadido la exigencia de que en los procesos contencioso-administrativos en los que se pretenda recurrir contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requiera una nueva solicitud y la constancia expresa de la voluntad del extranjero de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente. Parece que el motivo es reducir los recursos presentados por los abogados sin acompañar la manifestación expresa de sus clientes y con el mero propósito de dilatar los procesos.
No me parece afortunada la nueva redacción del derecho a la educación (artículo 9): no menciona la educación infantil, que aunque no es obligatoria no debe excluir a los extranjeros, ni aclara si se incluyen para los menores de 18 años tanto los niveles educativos reglados como los no reglados, pudiendo concluirse que los no reglados no estarían garantizados, dado que se alude exclusivamente a la “enseñanza postobligatoria” y ésta comprende “el bachillerato, la formación profesional de grado medio, las enseñanzas profesionales de las artes plásticas y diseño de grado medio y las enseñanzas deportivas de grado medio”.
Finalmente, en relación con los mayores de dieciocho años, únicamente se garantiza a los “residentes” el derecho a acceder a las demás etapas educativas postobligatorias, a la obtención de las titulaciones correspondientes, y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles”. Sin embargo, como se declaró en la STC 236/2007, “de las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad”.
En tercer lugar, por apuntar de manera breve a otro de los nuevos contenidos que se pretende otorgar a la Ley, como es el del reagrupramiento familiar, es criticable que si se pretende ajustar la normativa española al acervo comunitario se “ignore” que el artículo 8 de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22/09/2003, dispone que “los Estados miembros podrán requerir que el reagrupante haya residido legalmente en su territorio durante un período de tiempo, que no podrá superar dos años, antes de reagrupar a los miembros de su familia con él”, mientras que con la nueva redacción que se pretende dar al artículo 18 se limita la reagrupación de los ascendientes mayores de 65 años a la adquisición de “la residencia de larga duración” (5 años).
Un cuarto elemento para la reflexión es que se consideren de la misma gravedad (artículo 53) conductas tan distintas como “encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización” (53.1.a), “la participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana” (53.1.f) o “promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización” (53.2.c). Es mera retórica preguntarse si merece la misma calificación una actividad contraria al orden público que la permanencia en España después de tener caducada la autorización o la ayuda no lucrativa a una persona necesitada.
Por último, y a propósito de otra de las modificaciones, la extensión del plazo de internamiento de 40 a 60 días, difícilmente admisible en sí, ¿qué fundamento constitucional justifica la suspensión del cómputo de ese plazo por el ejercicio del derecho a solicitar asilo o el hábeas corpus? (artículo 62.3).
El derecho y el revés 
Querido Miguel, enhorabuena, una vez más, por esta iniciativa.
Creo que, en efecto, la nueva reforma de la llamada Ley de Extranjería es un tema que nos compromete como profesores y como ciudadanos; porque, incluso si no se descubrieran contradicciones específicas de la nueva Ley con concretos preceptos constitucionales, por ejemplo en los supuestos que mencionas, lo cierto es que su orientación general sin duda pone en cuestión la calidad misma de nuestro régimen constitucional. Por mi parte, estoy convencido de que los postulados constitucionales resultan incompatibles con la tradicional diferenciación entre nacionales y extranjeros; sólo resulta explicable a partir de la contradicción inherente al Estado constitucional, que se pretende edificado con los ladrillos de la libertad, pero se asienta en realidad sobre los cimientos de tradicionales valores comunitarios condensados en la llamada identidad nacional. En el marco de esa contradicción resulta significativa, a mi juicio, la aparente comodidad con la que el Gobierno ha dirigido en los últimos años la política de inmigración asumiendo una Ley que él mismo, de acuerdo con los recursos promovidos cuando su partido político estaba en la oposición, consideraba inconstitucional; y cómo, una vez constatada esta inconstitucionalidad por el TC, el Gobierno emprende una reforma que, dejando en segundo plano el inevitable reconocimiento de derechos, subraya deliberadamente los elementos restrictivos.
Las cuestiones concretas que sugieres como tema de debate me parecen de enorme interés, también por su idoneidad para conectar los dos niveles de análisis a los que he aludido. Pero voy a permitirme eludirlas para centrarme en un pronunciamiento que tú mismo calificas de sorprendente: el del TC cuando declara la inconstitucionalidad sin nulidad de determinados preceptos, por tanto aún vigentes, de la Ley. En efecto, la STC 236/2007 constata la misma infracción constitucional, pero establece consecuencias diferentes, en los casos en que se priva a quienes carecen del correspondiente permiso administrativo de los derechos de reunión y asociación y de la libertad sindical, de un lado, o del derecho a la educación, del derecho a recibir asistencia jurídica gratuita y del derecho de huelga (éste en la STC 259/2007), de otro. En este segundo grupo de supuestos sí se produce la declaración de nulidad.
Cabría pensar que se trata de mera inercia jurisprudencial, sin duda presente por ejemplo respecto de la STC 95/2003 en materia de justicia gratuita. Pero la hipótesis de racionalidad del ordenamiento impone buscar un fundamento dogmático menos accidental. Fundamento que, en cualquier caso, no puede residir en un diferente grado de conexión entre el derecho en cuestión con la dignidad de la persona: tal conexión, tan profusamente invocada, no proporciona argumentos diferenciales en este extremo (¡ni en ningún otro!), dado que el TC la establece siempre en términos equivalentes. Quizá sea necesario seguir una vía diferente, por ejemplo tomando en consideración la diferente naturaleza de los derechos en juego o, mejor, el diferente tipo de intervención legislativa que los derechos reclaman. Se trata, en cualquier caso, de una primera y precipitada hipótesis de trabajo que me atrevo a proponer dentro de la informalidad de este foro de debate.
En el caso de los derechos de reunión y asociación, por ejemplo, el Tribunal Constitucional entiende que no cabe titularidad sin ejercicio: la supresión del ejercicio genérico del derecho fundamental equivale a desconocer su contenido esencial. Ahora bien, además de ese ejercicio genérico de los derechos de libertad, indefectiblemente asociado a la titularidad, quizá cupiera identificar también ejercicios cualificados de estos derechos, como podrían ser la convocatoria de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones, cuya regulación correspondería a la Ley. Y quizá pudiera imaginarse que tales ejercicios del derecho se pudieran someter a condiciones especiales para los extranjeros en situación irregular; condiciones cuya constitucionalidad, en cualquier caso, habría que comprobar, tanto desde el punto de vista del respeto al contenido esencial del derecho (que no se agota en su ejercicio genérico) como desde el punto de vista del respeto al principio de igualdad. La modulación sería posible en la medida en que, como derechos susceptibles de ulterior configuración legal, se incorporaran a ellos, junto con el ejercicio genérico de los mismos en todo caso preservado, otras posibilidades de ejercicio cualificadas. Entretanto, hay que entender que la inconstitucionalidad de la ley, aún sin declaración de nulidad, priva de apoyo a la restricción del ejercicio genérico del derecho: no cabe suponer que, hasta la adopción de una nueva regulación legal, las facultades que le son inherentes queden en suspenso.
Pero, mientras que los derechos de reunión, manifestación o sindicación son básicamente de derechos de libertad, para cuyo ejercicio el legislador ofrece un marco jurídico que, como hemos visto, podría resultar diferenciado, los derechos a la educación y a la justicia gratuita son derechos de prestación, que exigen de los poderes públicos no sólo un marco jurídico, sino la dotación de un servicio público de acceso universal: la justicia o la educación. El ejercicio del derecho no es decidido por el sujeto en el marco de la ley, sino que se reduce a acceder al servicio configurado por la ley. La intervención del poder público condiciona el ejercicio del derecho de modo mucho más incisivo; no existe un ejercicio genérico al margen de la regulación legal de ejercicios cualificados, sino que todo ejercicio deriva directamente de la regulación legal. La introducción de un criterio diferenciador de base subjetiva quizá se opone aquí al sentido que se atribuye al reconocimiento del derecho constitucional, en cuanto garantía de acceso universal; recuérdese, en este sentido, que el único indicio de la sentencia para explicar esta exigencia de igualdad de trato en el caso del derecho a la educación está en la siguiente frase: “su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor”.
Esta hipótesis, que guarda relación con clasificaciones de los derechos fundamentales en función tanto de su naturaleza y eficacia jurídica como de las diversas tareas legislativas que plantea su reconocimiento constitucional, es sin embargo sólo un intento de racionalizar provisionalmente una jurisprudencia constitucional que aporta pocos y volátiles elementos de apoyo; y que no duda, por ejemplo, en declarar la nulidad del precepto que restringe el derecho de huelga, que ha de considerarse como derecho de libertad (por más que la propia Constitución lo vincule expresamente a una regulación legal que a día de hoy sigue siendo preconstitucional). Tales categorizaciones de los derechos fundamentales, por lo demás, son en sí mismas muy dudosas, al menos en cuanto pretendan convertirse en criterios diferenciadores consistentes e inequívocos. En definitiva: quizá mi intento de salvar en este extremo la racionalidad de la decisión del Tribunal Constitucional sea desacertado, es posible incluso que el empeño sea en sí mismo imposible. Pero, entretanto, confío en que su discusión contribuya a precisar el estatuto jurídico-constitucional de los extranjeros en España.