Es conocido que en España, desde la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil, el matrimonio puede ser celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones. Esta configuración del matrimonio ha llegado ante el Tribunal Constitucional, como ya ocurrió en otros países (Portugal, Italia, Francia) y organizaciones territoriales inferiores (varios de los estados de Estados Unidos, como Massachussets, California,…) aunque en nuestro caso todavía no hay sentencia del Alto Tribunal. A esa respuesta se ha remitido, precisamente, el Partido Popular, autor del recurso.
En esta situación, lo que procede es encontrar la interpretación adecuada a la Norma Fundamental de que se trate y, en este sentido, las respuestas de los Tribunales Constitucionales han variado: en Canadá, el Tribunal Supremo federal declaró ya en 2004 que una reforma legal que admitiese el matrimonio entre personas del mismo sexo no sería contraria a la Charter of Rights. Poco después se aprobó la Ley federal de 20 de julio de 2005, que regula el matrimonio entre homosexuales con los mismos derechos y deberes que el de los heterosexuales. En un control preventivo de 2010, el Tribunal Constitucional portugués no encontró obstáculos a la ley de matrimonio homosexual y tanto el Tribunal Constitucional italiano, en 2010, como el Consejo Constitucional francés, en 2011, han considerado que si bien no existe un “derecho” al matrimonio homosexual, la decisión corresponde al Legislador; lo que permite pronosticar que su introducción no sería inconstitucional.
Más allá han llegado el Tribunal Supremo de Sudáfrica y el Supremo Tribunal de Brasil: para el primero, ya en 2005, lo inconstitucional era la concepción exclusivamente heterosexual del matrimonio presente en el Common Law y en la Marriage Act al excluir, en contra de los mandatos constitucionales de igualdad y dignidad, que las parejas del mismo sexo disfrutasen del estatus, derechos y obligaciones concedidos a las parejas heterosexuales. En la misma línea, el Supremo Tribunal Federal brasileño concluyó en 2011 que nadie puede ser privado de un derecho en razón a su orientación sexual.
En España, el artículo 32.1 de la Constitución dispone que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Y, como es bien conocido, la configuración heterosexual del matrimonio era la que había en el momento de aprobar la Norma Fundamental y es la que se ha mantenido hasta 2005. Pero el primer sentido de ese precepto es que, a diferencia de lo que ocurrió en épocas no muy lejanas, no se pueda articular el matrimonio con diferencias jurídicas entre hombres y mujeres. La igualdad, valor superior de nuestro ordenamiento, se menciona de manera expresa al constitucionalizar la institución matrimonial, lo que revela el mandato de que dicha institución incluya a hombres y mujeres con los mismos derechos y deberes. Por tanto, el artículo 32.1 no contiene una previsión de que el matrimonio tenga que ser una unión heterosexual sino de que debe ser una unión basada en la igualdad.
En segundo lugar, la lectura del artículo 32.1 no avala una interpretación excluyente del matrimonio entre personas del mismo sexo: si la Constitución no ha querido definir el matrimonio como la unión entre una mujer y un hombre no hay motivo para entender que tal precepto diseña un único tipo constitucionalmente posible de matrimonio: el heterosexual. Como dijo en fecha temprana el Tribunal Constitucional, la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que en él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas (STC 11/1981). Desde esta perspectiva, la Ley 13/2005 es, cuando menos, un buen ejemplo de concreción política de lo constitucionalmente posible.
Por todo ello, no parece que el resultado al que deba llegar en su día el Tribunal Constitucional español sea otro que reconocer la plena constitucionalidad de los matrimonios entre personas del mismo sexo.
Pero hay también otra cuestión importante: ¿podría ser derogado el matrimonio entre personas del mismo sexo?
En mi opinión no y por varias razones: la primera es que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han declarado que la orientación sexual es una circunstancia que prohíbe un trato excluyente y nuestra Constitución parte, empleando palabras de Luigi Ferrajoli, de la igual “valoración jurídica de las diferencias”: al convertir la no discriminación en una norma (artículo 14), los diferentes (por razones de raza, género, orientación sexual,…) deben ser tratados como iguales. Se protege la diferencia -en eso consiste el libre desarrollo de la personalidad- y se prohíbe la discriminación: un tratamiento jurídico excluyente basado precisamente en una diferencia protegida por la Constitución.
Y es que la heterosexualidad no es un requisito de capacidad para contraer matrimonio; es simplemente una circunstancia impeditiva -como ser extranjero para votar en las elecciones generales- prevista en la Ley (Código Civil) pero no en la Constitución. Y si tratamos de manera diferente a alguien tiene que haber: a) una justificación objetiva y razonable o b) una excepción constitucional; mientras resulta razonable exigir una edad mínima para no casarse no es razonable, en términos de igualdad, dignidad y libre desarrollo de la personalidad, que una persona no pueda casarse con otra del mismo sexo; b) una excepción constitucional actual es que el hombre acceda a la Jefatura del Estado con preferencia a la mujer pero si la Constitución no lo dijera no habría tal excepción; en suma, todo trato diferenciado que no se pueda justificar en términos objetivos es una discriminación, por mucho que sea una discriminación asentada socialmente.
Pero si partimos de la Constitución y de que en ella la prohibición de discriminación en una regla, ninguna institución puede articularse en términos excluyentes a partir de circunstancias prohibidas por el artículo 14; el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya ha dicho que la orientación sexual no puede ser algo excluyente en materia de adopción.
Parafraseando a Boaventura de Sousa Santos, tenemos derecho a ser tratados como iguales cuando la desigualdad “inferioriza”; debemos poder ser diferentes cuando la homogeneidad despersonaliza.
El derecho y el revés
Este blog tiene como finalidad preferente promover la comunicación y el diálogo entre profesores y estudiantes sobre contenidos propios del Derecho Constitucional.Matrimonio homosexual y Constitución
7 comentarios»
Miguel Ángel Presno Linera wrote @
Hola Ricardo; por supuesto que si no estás casado no eres inferior a otro pero la cuestión para mí no es que no estés casado porque no quieres sino porque no puedes al prohibirlo una ley. En Estados Unidos, hasta 1967, en algunos Estados se prohibían los matrimonios interraciales hasta que el Tribunal Supremo (caso Loving v. Virginia) los consideró contrarios al mandato de igualdad. No hay fundamento constitucional que justifique la prohibición de casarte con una persona de otra raza o del mismo sexo y al no haberlo las prohibiciones, en mi opinión, son inconstitucionales.
Antón wrote @
En la concepción tradicional subyacen un régimen patrimonial y hereditario “orientados a la prole”, lo que dejaría fuera cualquier unión distinta de la hombre-mujer. Desde el momento en que las técnicas de reproducción asistida o la simple adopción rompen esa limitáción, cualquier opción distinta del “matrimonio para todos” es discriminatoria. O eso o dejamos de considerar aplicable el régimen matrimonial a las parejas heterosexuales sin hijos.
Miguel Ángel Presno Linera wrote @
En relación con lo que comenta Antón, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya dijo en 2002 que en el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos “se encuentra garantizado el derecho fundamental a casarse y fundar una familia. Sin embargo, el segundo aspecto no es una condición del primero, y la incapacidad para una pareja de concebir o criar a un hijo no puede en sí misma privarle del derecho citado por la primera parte de la disposición en cuestión”. En relación con la adopción dijo en 2008 que excluir a una potencial adoptante por ser homosexual es discriminatorio.
guio wrote @
No sólo la evolución humana debería tomarse desde la perspectiva tecnológica, económica…el ser humano necesita urgentemente evolucionar en su aspecto social, núcleos familiares pequeños, grandes, matrimonios homosexuales con hijos adoptados por ambos cónyuges..¿Que importa cuando la dicha es buena? o eso decia mi abuela…
Antonio Arroyo wrote @
Comparto plenamente “la filosofía” de tu artículo y, en términos generales, estoy de acuerdo con todo lo que dices, salvo con eso de que la ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo no podría ser derogada. Si el legislador es libre para aprobarla, porque no existe impedimento constitucional, debe serlo también para derogarla, por la misma razón. Por más que, como bien señalas, debiera justificarlo sobradamente. Gracias por tu valentía intelectual!
Miguel Ángel Presno Linera wrote @
Gracias por tu comentario, Antonio. Trato de explicar por qué, en mi modesta y minoritaria opinión, no sería constitucionalmente posible esa derogación: en primer lugar, el concepto constitucional de dignidad humana expresa el reconocimiento jurídico de la igualdad y libertad de todos los seres humanos por el hecho de serlo (STC 181/2000, FJ 9), plasmadas en aquellos valores superiores del ordenamiento jurídico tal cual los establece el art. 1.1 CE y que se materializan en los derechos fundamentales del Título I.
Puesto que en el Título I de la Constitución se concreta un catálogo de derechos, ha de entenderse que en él se hallan referenciados tales derechos y –según la STC 120/1990- “no en abstracto, sino en el concreto ámbito de cada uno de ellos”. Se produce, así, una relación recíproca de manera que la dignidad humana se irradia a los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos y que el intérprete de la CE estime inherentes a la persona.
Existe, por tanto, un mandato constitucional para que dignidad humana se respete cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, lo que implica un minimun invulnerable que todo estatuto jurídico, también el del matrimonio, debe asegurar.
En segundo lugar, el derecho a contraer matrimonio está incluido dentro del Título I de la Constitución por lo que no cabe una articulación legislativa de la unión matrimonial que menosprecie la consideración que toda persona tiene por el hecho de serlo; al contrario, el Legislador está obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar que en dicha institución se ignoren la libertad e igualdad en las que reposa la dignidad humana. Y tales libertad e igualdad resultan ignoradas si una persona no puede ejercer el derecho de contraer matrimonio por su orientación sexual.
Se puede estar excluido del ejercicio del derecho al matrimonio por razones de edad (por ejemplo, por ser menor de 14 años) en aras a presumir que cuando alcance esa edad la persona gozará de la capacidad de autodeterminación suficiente para tomar de forma libre la decisión de casarse y eso no constituye una discriminación -una diferenciación jurídica de la diferencia, en palabras de Luigi Ferrajoli- pues no se trata de una posición absoluta en la que se encuentre la persona de manera indefinida o como consecuencia de determinados rasgos.
Pero lo que es admisible en el caso de la edad no lo es en el del sexo o en el de la orientación sexual del individuo por la misma razón que la institución matrimonial no podría ser articulada privando del ejercicio del derecho a una persona por razones “de nacimiento, raza, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” (artículo 14 CE).
Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4), el listado de circunstancias incluido en el artículo 14 “pretende una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE. Se trata de una interpretación que incorpora la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que al analizar el alcance del artículo 14 del Convenio ha destacado que la orientación sexual es una noción que se contempla, sin duda, en dicho artículo, (STEDH de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal); insistiéndose expresamente en que en la medida en que la orientación sexual es un concepto amparado por el artículo 14 CEDH, como las diferencias basadas en el sexo, las diferencias de trato basadas en la orientación sexual exigen razones especialmente importantes para ser justificadas
Especial relevancia tiene, en el ámbito del derecho europeo y, por tanto, ex artículo 10.2 de la Constitución en el español, la STEDH en el caso E. B. c. Francia, de 22 de enero de 2008, donde el Tribunal concluyó que había sido la condición de lesbiana de la demandante la que motivó el rechazo de la autorización para poder adoptar. Si el rechazo a la condición de potencial adoptante no puede deberse a la mera orientación sexual de la persona no cabría concluir algo distinto en relación a otra institución como el matrimonio y menos todavía cuando la Constitución impone el mandato al Legislador de que no discrimine, entre otros motivos, por esa circunstancia personal.
Y la orientación sexual ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional como un rasgo en el que no puede basarse un trato peyorativo; así, en la STC 41/2006 se dice que “la orientación homosexual, si bien no aparece expresamente mencionada en el artículo 14 como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indubitadamente una circunstancia incluida en la cláusula “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación.
A esta conclusión se llega a partir, por un lado, de la constatación de que la orientación homosexual comparte con el resto de los supuestos mencionados en el artículo 14 el hecho de ser una diferencia históricamente muy arraigada y que ha situado a los homosexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra esta minoría; y, por otro, del examen de la normativa que, ex artículo 10.2, debe servir de fuente interpretativa del artículo 14.
Si una persona no puede recibir un trato discriminatorio por razón de su sexo o de su orientación sexual, dicha regla implica que ese rasgo tampoco puede ser empleado para excluir a una persona de la celebración del matrimonio.
Y el hecho de que antes de la Ley 13/2005 las personas estuvieran excluidas del matrimonio por su orientación sexual significa que había en nuestro ordenamiento una omisión inconstitucional relativa; es decir, y en palabras de Ignacio Villaverde, una conducta del Legislador que pretende cumplir con el mandato de hacer previsto en la Constitución pero lo lleva a cabo de manera defectuosa. Este tipo de omisiones inconstitucionales son especialmente frecuentes en relación con el principio de igualdad, bien porque excluyen a un grupo determinado de personas, sin razón aparente, de un beneficio al que tendrían derecho o una expectativa fundada, bien porque el enunciado, al regular ese beneficio, lo hace a favor de un grupo determinado y guarda silencio sobre el resto.
Y es que, como señala Ferrajoli, “igualdad” es término normativo: quiere decir que los diferentes deben ser tratados y respetados como iguales y que, siendo ésta una norma, no basta enunciarla sino que es necesario observarla y sancionarla. Diferencia es término descriptivo: quiere decir que, de hecho, entre las personas hay diferencias, que la identidad de cada persona está dada, precisamente, por sus diferencias y que son éstas las que deben ser tuteladas, respetadas y garantizadas.
Nuestra Constitución parte, precisamente, de la igual “valoración jurídica de las diferencias”: al convertir la no discriminación (art. 14) en una norma, los diferentes (por razones de sexo, edad, raza u orientación sexual) deben ser tratados como iguales. La igualdad jurídica es igualdad en derechos, también para contraer matrimonio. Se protege la diferencia -en eso consiste el libre desarrollo de la personalidad y por eso todos somos diferentes- y se prohíbe la discriminación: un tratamiento jurídico excluyente basado precisamente en una diferencia protegida por la Constitución.
El Legislador ha corregido la exclusión de la diferencia basada en la orientación sexual al disponer en el artículo 44 del Código Civil que “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Al hacerlo ha convertido la prohibición de discriminación en igualdad de derecho a casarse. La eventual derogación de esta reforma nos volvería a colocar en una situación de inconstitucionalidad por, volviendo a Ferrajoli, retroceder a un desigual tratamiento de las diferencias tuteladas y valorizadas por nuestra Constitución.
Si no estoy casado no soy inferior a otro. No sé por qué razón ese afán de aprobar el matrimonio entre dos hombres o dos mujeres. Con un pacto civil sería suficiente. Saludos