El derecho y el revés
Este blog tiene como finalidad preferente promover la comunicación y el diálogo entre profesores y estudiantes sobre contenidos propios del Derecho Constitucional.El 15M y la democracia real.
En el número 25 (enero de 2012) de la Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho acabo de publicar el trabajo El 15M y la democracia real. En el texto se analiza en qué medida están justificadas en el panorama constitucional español las críticas contenidas en las expresiones ¡No nos representa! y ¡Le llaman democracia y no lo es!.
Sobre la constitucionalidad de la SOPA (Stop Online Piracy Act).
Ahora hay un intenso debate en Estados Unidos sobre la SOPA (Stop Online Piracy Act), una versión norteamericana de la Ley Sinde. En opinión de Lawrence Tribe, quizá el constitucionalista más conocido, es claramente inconstitucional.
Comentario urgente, aunque nada extraordinario, sobre el gravamen complementario en el IRPF vía Decreto-ley.
El Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público introduce, entre otras modificaciones, un “Gravamen complementario a la cuota íntegra estatal para la reducción del déficit público en los ejercicios 2012 y 2013”.
En un breve y apresurado análisis jurídico-constitucional cabe comentar dos cuestiones: a) si el Decreto-ley puede introducir ese gravamen complementario; b) si la eventual aprobación de medidas similares en la Ley de Presupuestos o en otra Ley impediría el control de constitucionalidad del Decreto-ley. Para dar respuesta a las mismas nada más adecuado que recordar lo que al respecto a dicho el Tribunal Constitucional.
En cuanto a la primera cuestión, debe recordarse lo resuelto en la STC 182/1997 como consecuencia de un recurso de inconstitucionalidad planteado por diputados del Partido Popular contra la introducción de modificaciones vía Decreto-ley en la Ley del IRPF; dice el fundamento jurídico 9: “El Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que es la figura tributaria en la que el precepto del Decreto-Ley enjuiciado ha introducido modificaciones, es un impuesto de carácter directo, personal y subjetivo, que grava la renta global de las personas físicas de manera progresiva. Constituye uno de los pilares estructurales de nuestro sistema tributario y, por sus características, cualquier alteración en sus elementos esenciales repercute inmediatamente sobre la cuantía o el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes. Al mismo tiempo, es sobre todo a través del IRPF como se realiza la personalización del reparto de la carga fiscal en el sistema tributario según los criterios de capacidad económica, igualdad y progresividad, lo que lo convierte en una figura impositiva primordial para conseguir que nuestro sistema tributario cumpla los principios de justicia tributaria que impone el art. 31.1 CE, dada su estructura y su hecho imponible.
Es innegable que el IRPF, por su carácter general y personal, y figura central de la imposición directa, constituye una de las piezas básicas de nuestro sistema tributario. Se trata, indudablemente, de un tributo en el que el principio de capacidad económica y su correlato, el de igualdad y progresividad tributarias, encuentran una más cabal proyección, de manera que es, tal vez, el instrumento más idóneo para alcanzar los objetivos de redistribución de la renta (art. 131.1 CE) y de solidaridad (art. 138.1 CE) que la Constitución española propugna (STC 19/1987, fundamento jurídico 4.º) y que dotan de contenido al Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE).
Por consiguiente, es claro que la norma introducida por el art. 2 del Real Decreto-ley enjuiciado, que establece un incremento de las tarifas o escalas de tipos de gravamen aplicables a las bases imponibles del IRPF, y por ende modifica sustancialmente el montante de la carga tributaria que deben soportar los contribuyentes sujetos a dicho impuesto, supone una alteración sustancial de la posición de los ciudadanos en el conjunto del sistema tributario y afecta a la esencia del deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1. CE.
Esa incidencia esencial del precepto legal enjuiciado sobre el deber constitucional de contribuir conlleva, lisa y llanamente, la vulneración de uno de los límites materiales con que el art. 86.1 CE circunscribe el uso de la potestad normativa que el Gobierno puede ejercer mediante el Decreto-Ley. No es atendible el argumento ofrecido por el Abogado del Estado acerca de la escasa o moderada incidencia que suponen las nuevas escalas respecto de las que regían con anterioridad.
Por todo lo expuesto, debemos declarar que la modificación introducida por el art. 2 del Real Decreto-ley 5/1992 ha afectado al deber de contribuir a los gastos públicos establecido en el art. 31.1 CE y, por tanto, infringe lo dispuesto en el art. 86.1 CE y es, por consiguiente, inconstitucional.
Sobre la segunda cuestión, la STC 68/2007 declara en su fundamento jurídico 4 que “es algo fuera de duda que el control del Decreto-ley en cuanto tal no está impedido por el hecho de la novación operada por la Ley, siguiendo lo que dispone el art. 86.3″, pues el interés constitucional “de ajustar el uso del instrumento del Decreto-ley al marco del art. 86.1 … no puede considerarse satisfecho por la derivación del Decreto-ley hacia el cauce del art. 86.3″, ya que si bien “pudiera … pensarse que una eficacia retroactiva de la Ley que diera cobijo a los efectos producidos por el Decreto-ley puede privar de sentido a la impugnación dirigida … al Decreto-ley, … esto no es así, pues … velar por el recto ejercicio de la potestad de emitir Decretos-leyes, dentro del marco constitucional, es algo que no puede eludirse por la utilización del procedimiento del art. 86.3. Insistiendo en esta línea, hemos afirmado también que “la Constitución únicamente admite la legislación de urgencia bajo condiciones cuya inobservancia constituye una infracción que sólo puede repararse con una declaración de inconstitucionalidad, sin que los efectos derogatorios de la legislación sobrevenida o los convalidantes de la asunción del decreto-ley por el Congreso de los Diputados puedan corregir un defecto que ha de concebirse como necesariamente insubsanable, pues, en otro caso, los límites del art. 86 CE sólo serían operativos en el tiempo que media entre el Decreto-ley y su convalidación o su conversión en ley, esto es, en un tiempo en el que este Tribunal nunca podrá materialmente pronunciarse”.
Matrimonio homosexual y Constitución
Es conocido que en España, desde la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil, el matrimonio puede ser celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones. Esta configuración del matrimonio ha llegado ante el Tribunal Constitucional, como ya ocurrió en otros países (Portugal, Italia, Francia) y organizaciones territoriales inferiores (varios de los estados de Estados Unidos, como Massachussets, California,…) aunque en nuestro caso todavía no hay sentencia del Alto Tribunal. A esa respuesta se ha remitido, precisamente, el Partido Popular, autor del recurso.
En esta situación, lo que procede es encontrar la interpretación adecuada a la Norma Fundamental de que se trate y, en este sentido, las respuestas de los Tribunales Constitucionales han variado: en Canadá, el Tribunal Supremo federal declaró ya en 2004 que una reforma legal que admitiese el matrimonio entre personas del mismo sexo no sería contraria a la Charter of Rights. Poco después se aprobó la Ley federal de 20 de julio de 2005, que regula el matrimonio entre homosexuales con los mismos derechos y deberes que el de los heterosexuales. En un control preventivo de 2010, el Tribunal Constitucional portugués no encontró obstáculos a la ley de matrimonio homosexual y tanto el Tribunal Constitucional italiano, en 2010, como el Consejo Constitucional francés, en 2011, han considerado que si bien no existe un “derecho” al matrimonio homosexual, la decisión corresponde al Legislador; lo que permite pronosticar que su introducción no sería inconstitucional.
Más allá han llegado el Tribunal Supremo de Sudáfrica y el Supremo Tribunal de Brasil: para el primero, ya en 2005, lo inconstitucional era la concepción exclusivamente heterosexual del matrimonio presente en el Common Law y en la Marriage Act al excluir, en contra de los mandatos constitucionales de igualdad y dignidad, que las parejas del mismo sexo disfrutasen del estatus, derechos y obligaciones concedidos a las parejas heterosexuales. En la misma línea, el Supremo Tribunal Federal brasileño concluyó en 2011 que nadie puede ser privado de un derecho en razón a su orientación sexual.
En España, el artículo 32.1 de la Constitución dispone que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Y, como es bien conocido, la configuración heterosexual del matrimonio era la que había en el momento de aprobar la Norma Fundamental y es la que se ha mantenido hasta 2005. Pero el primer sentido de ese precepto es que, a diferencia de lo que ocurrió en épocas no muy lejanas, no se pueda articular el matrimonio con diferencias jurídicas entre hombres y mujeres. La igualdad, valor superior de nuestro ordenamiento, se menciona de manera expresa al constitucionalizar la institución matrimonial, lo que revela el mandato de que dicha institución incluya a hombres y mujeres con los mismos derechos y deberes. Por tanto, el artículo 32.1 no contiene una previsión de que el matrimonio tenga que ser una unión heterosexual sino de que debe ser una unión basada en la igualdad.
En segundo lugar, la lectura del artículo 32.1 no avala una interpretación excluyente del matrimonio entre personas del mismo sexo: si la Constitución no ha querido definir el matrimonio como la unión entre una mujer y un hombre no hay motivo para entender que tal precepto diseña un único tipo constitucionalmente posible de matrimonio: el heterosexual. Como dijo en fecha temprana el Tribunal Constitucional, la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que en él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas (STC 11/1981). Desde esta perspectiva, la Ley 13/2005 es, cuando menos, un buen ejemplo de concreción política de lo constitucionalmente posible.
Por todo ello, no parece que el resultado al que deba llegar en su día el Tribunal Constitucional español sea otro que reconocer la plena constitucionalidad de los matrimonios entre personas del mismo sexo.
Pero hay también otra cuestión importante: ¿podría ser derogado el matrimonio entre personas del mismo sexo?
En mi opinión no y por varias razones: la primera es que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han declarado que la orientación sexual es una circunstancia que prohíbe un trato excluyente y nuestra Constitución parte, empleando palabras de Luigi Ferrajoli, de la igual “valoración jurídica de las diferencias”: al convertir la no discriminación en una norma (artículo 14), los diferentes (por razones de raza, género, orientación sexual,…) deben ser tratados como iguales. Se protege la diferencia -en eso consiste el libre desarrollo de la personalidad- y se prohíbe la discriminación: un tratamiento jurídico excluyente basado precisamente en una diferencia protegida por la Constitución.
Y es que la heterosexualidad no es un requisito de capacidad para contraer matrimonio; es simplemente una circunstancia impeditiva -como ser extranjero para votar en las elecciones generales- prevista en la Ley (Código Civil) pero no en la Constitución. Y si tratamos de manera diferente a alguien tiene que haber: a) una justificación objetiva y razonable o b) una excepción constitucional; mientras resulta razonable exigir una edad mínima para no casarse no es razonable, en términos de igualdad, dignidad y libre desarrollo de la personalidad, que una persona no pueda casarse con otra del mismo sexo; b) una excepción constitucional actual es que el hombre acceda a la Jefatura del Estado con preferencia a la mujer pero si la Constitución no lo dijera no habría tal excepción; en suma, todo trato diferenciado que no se pueda justificar en términos objetivos es una discriminación, por mucho que sea una discriminación asentada socialmente.
Pero si partimos de la Constitución y de que en ella la prohibición de discriminación en una regla, ninguna institución puede articularse en términos excluyentes a partir de circunstancias prohibidas por el artículo 14; el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya ha dicho que la orientación sexual no puede ser algo excluyente en materia de adopción.
Parafraseando a Boaventura de Sousa Santos, tenemos derecho a ser tratados como iguales cuando la desigualdad “inferioriza”; debemos poder ser diferentes cuando la homogeneidad despersonaliza.
Los números de este blog en 2011. Gracias a visitantes y comentaristas y que 2012 sea muy propicio..
Los duendes de las estadísticas de WordPress.com prepararon un reporte para el año 2011 de este blog.
Aqui es un extracto
La sala de conciertos de la Ópera de Sydney contiene 2.700 personas. Este blog fue visto cerca de 16.000 veces en 2011. Si fuese un concierto en la Ópera, se necesitarían alrededor de 6 actuaciones agotadas para que toda esa gente lo viera.
Libro electrónico sobre autonomía personal, cuidados paliativos y muerte digna.
Está ya disponible el libro electrónico “Autonomía personal, cuidados paliativos y derecho a la vida“, que he tenido la oportunidad de coordinar y que ha sido editado por la Cátedra de Amparo de Derechos y Libertades, surgida del Convenio entre la Universidad de Oviedo y la Procuradora General del Principado de Asturias. Se pueden consultar e imprimir todos los trabajos y también el libro en su conjunto.
El índice de colaboraciones es el siguiente:
• Asistencia a la muerte con dignidad y Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina.
Autor: Marcelo Palacios
• El derecho fundamental a la vida y la autonomía del paciente.
Autor: Francisco Bastida
• El poder de disposición sobre el final de la vida
Autor: Ricardo Chueca
• Nuevas y viejas formas de paternalismo: algunas consideraciones generales y el derecho a rechazar tramientos médicos.
Autora: Carmen Tomás y Valiente Lanuza
• “Muerte digna” y derechos en los estatutos de autonomía.
Autor: Ángel Rodríguez
• El derecho del paciente a rechazar el tratamiento en la nueva normativa sobre el “proceso de la muerte”.
Autor: Gonzalo Arruego
• Diritto di vivere, libertà di morire? Il caso italiano di Eluana Englaro.
Autor: Paolo Veronesi
• Derecho a la vida, ¿libertad para morir? El caso de Eluana Englaro (Traducido al castellano por Miguel Ángel Presno Linera).
Autor: Paolo Veronesi
• Los Comités de Ética para la Atención Sanitaria.
Autora: Rosa María Simó Martínez
• El apoyo psicosocial y existencial en el final de la vida.
Autores: Wilson Astudillo A., y Rodrigo Fernández R.
Se adjunta una parte de documentación y, con la autorización del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, un dossier bibliográfico:
La propuesta de ley Stop Online Piracy Act y las acciones para detenerla.
Se está tramitando en la Cámara de Representantes la proposición de ley Stop Online Piracy Act que, entre otras cosas, de aprobarse con su contenido actual serviria para bloquear los sitios que alberguen u ofrezcan sin permiso contenido protegido por derechos de autor. En su contra varios profesores de diversas facultades de Derecho han remitido una carta de protesta, cuestionando su constitucionalidad por los límites que supondría a la libertad de expresión. En Internet se puede firmar la iniciativa Salvemos Internet, que está dirigida a los congresistas para que paralicen esta proposición.
Algunas preguntas y respuestas sobre la reforma del artículo 135 de la Constitución.
Respuestas del profesor Francisco Bastida a una encuesta académica sobre la reforma del artículo 135 de la Constitución:
1ª) En el plano general, ¿cuál es su opinión sobre base teórica de aquellas doctrinas que preconizan la necesidad de constitucionalizar el equilibrio presupuestario e imponer límites al endeudamiento público?. ¿Qué piensa acerca de la posibilidad, eficacia y oportunidad de aplicar esas doctrinas en el marco del Estado social y democrático de Derecho?
El equilibrio presupuestario es un concepto rígido, que responde a una estructura propia de las reglas y, por ello, su constitucionalización se cohonesta mal con el principio de Estado social de Derecho, cuya efectividad puede requerir un endeudamiento público que comporte un desequilibrio presupuestario. En realidad, la exigencia de equilibrio presupuestario sólo aparece en nuestra Constitución (CE) referida a las Entidades Locales (art. 135.2, in fine CE). Lo que se entroniza con la última reforma constitucional es algo más dúctil, el “principio de estabilidad presupuestaria” para todas las Administraciones públicas (art. 135.1 CE). La idea de “estabilidad presupuestaria” incluye la posibilidad de desequilibrios financieros y de un cierto endeudamiento, siempre que sean sostenibles. Su caracterización como “principio” indica la esencia del fin a perseguir, pero también la existencia de un margen de actuación de los poderes públicos. El art. 135.2 CE, establece además, cuáles son esos márgenes del déficit estructural y, quizás aquí es donde la reforma es más polémica.
Dicho esto, la constitucionalización del principio de estabilidad presupuestaria explicita un fundamento del propio Estado, cuya supervivencia en el tiempo depende de su solvencia económica, y esto no significa que el Estado no pueda endeudarse, sino que ha de tener capacidad para hacerlo. El principio, pues, está implícito en la pervivencia del Estado; no es preciso constitucionalizarlo para sobreentenderlo, exactamente igual que no hay que constitucionalizar el papel de las Fuerzas Armadas, como sucede en el art. 8 CE, para considerar que su misión es “garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional”. El hecho de que se exprese en la Constitución tiene importancia -más allá de los mensajes extrajurídicos que se quieran ver en ello-, porque concreta de manera inequívoca el parámetro de actuación de los poderes públicos, señalando lo que deben hacer y, sobre todo, lo que no pueden hacer. En el caso de la la defensa de la soberanía e integridad territorial, no atentando las Fuerzas Armadas contra el ordenamiento constitucional; en el caso del principio de estabilidad presupuestaria, no poniendo en peligro las Administraciones públicas la solvencia económica del Estado y de sus entes territoriales. La inclusión del principio en la Constitución se ha hecho con esta finalidad negativa, limitadora del endeudamiento, a la vista de que las Administraciones públicas no cumplían con lo que se supone que está implícito en la subsistencia del Estado.
En suma, el equilibrio presupuestario es una ortodoxia económica que no es consubstancial con la pervivencia del Estado; en cambio, la estabilidad presupuestaria, entendida como sostenibilidad económica del Estado en el tiempo, es imprescindible para su existencia como Estado soberano y también para su identidad como Estado democrático y social. Democrático, porque aminora el peligro de hace recaer en las generaciones futuras un endeudamiento de difícil saldo sin ingentes sacrificios económicos. Social, porque la estabilidad presupuestaria, con endeudamientos bajo control, garantiza que los recursos se racionalicen y se concentren en lo que son los principios rectores de la política social establecidos en la Constitución. La cuestión está en saber si el legislador desarrollará una política fiscal que equilibre el gasto social y si los márgenes de endeudamiento son los adecuados. Pero, en este caso, la falta de un desarrollo del Estado social no se le podrá imputar al principio constitucional de estabilidad presupuestaria, sino a la política de ingresos y gastos trazada por el Gobierno y aprobada por la mayoría parlamentaria que le apoya.
2ª) En la hipótesis de que la Unión Europea considere necesaria la aplicación de esas doctrinas en los Estados miembros, ¿cree que la propia Unión ha de intentar dar un contenido uniforme a esas reformas o dejarlo por entero al arbitrio de los Estados? Y en cualquier caso, ¿considera preferible una regulación constitucional como la alemana, de carácter marcadamente interno, u otra como la española, que introduce una referencia supranacional de orden europeo?
La Unión Europea debería establecer unos criterios básicos uniformes para todos los Estados miembros y señalar, al mismo tiempo, unos márgenes de fluctuación que permitan a economías tan diferenciadas adaptarse al principio de estabilidad presupuestaria. O lo hace la Unión Europea o lo imponen los países líderes de la Unión. La convergencia con Europa requiere necesariamente que las referencias sobre el déficit estructural se sitúen en ese contexto. Cosa distinta es que esas referencias aparezcan en la Constitución, porque bien son innecesarias, dada la primacía del derecho comunitario, bien son insuficientes, si se trata de mínimos que pueden alentar a un endeudamiento, posible en otros Estados, pero nocivos para una economía en situación delicada, como la española actual. A ello se une la inconveniencia de que figure en la Constitución la mención a la Unión Europea no como marco supranacional en el que se integra España, sino exclusivamente como autoridad que dicta el endeudamiento que puede tener España. Hubiera sido preferible la proclamación constitucional del principio de estabilidad presupuestaria, remitiendo a una ley orgánica la concreción de los criterios para fijar la cuantía del déficit estructural, añadiendo que a tal fin se tendrá en cuenta lo dispuesto al efecto por la Unión Europea. ¿Pero para esto era necesaria una reforma de la Constitución?
3ª). En relación con el debate suscitado en torno a la reciente reforma de la Constitución española, ¿cuál es su criterio jurídico-político sobre: a) el texto del nuevo artículo 135; b) el procedimiento seguido para llevarla a cabo, y c) sobre el desarrollo legislativo que prevé?
a) Aparte de lo dicho sobre las referencias en el art. 135 CE a la Unión Europea y a su Tratado de Funcionamiento, el precepto es reglamentista, lo cual es contraproducente, sobre todo en la regulación de criterios sobre una materia tan voluble como la económica. Se reforma la Constitución al calor de una crisis, que lo que exige es confianza en las instituciones, no en la Constitución. Además, el concepto clave de la reforma, el “déficit estructural” tiene una doble faz. De un lado se remite su configuración a la Unión Europea (apartado 2); de otro, se remite a una ley orgánica la fijación de la metodología y el procedimiento para su cálculo. A ello se añade que la responsabilidad por el incumplimiento de la exigencia constitucional de estabilidad presupuestaria no la concreta la Constitución, sino que se remite también a la Ley orgánica. Por último, la reforma trae causa de un descontrol de las finanzas públicas fruto de una gravísima recesión internacional de la economía, con una elevada tasa de paro, una caída drástica en la recaudación y una ingente cantidad de recursos destinada a paliar el desmpleo. Pero justo para situaciones como ésta, la reforma excepciona los límites de déficit estructural y de volumen de deuda pública (apartado 4), y la previsión la confirma su disposición adicional única, apartado 3, que difiere al año 2020 la entrada en vigor de los límites de déficit estructural que establece el art. 135.2 CE. La causas de la urgencia de la reforma son precisamente las que retrasan la entrada en vigor de dos medidas que se consideran fundamentales para a ponerles remedio.
b) El procedimiento seguido para la revisión constitucional ha sido por completo inadecuado. La anterior reforma (art. 13.2 CE) se realizó también por el procedimiento de urgencia y en lectura única, pero su contenido no suscitaba polémica alguna, ni política ni social, y la prueba es que la proposición de reforma fue suscrita por todos los grupos parlamentarios. En el presente caso, la reforma fue un acuerdo entre el Presidente del gobierno y el líder de la oposición, sin debate en el seno de sus propios partidos ni de sus respectivos grupos parlamentarios, dejando fuera de la iniciativa a las demás fuerzas parlamentarias, con algunas de las cuales se negoció muy a última hora y sin éxito. La reforma se aprobó con un amplio respaldo parlamentario, fruto de la disciplina de partido, pero ello no impide afirmar que se llevó a cabo por un método poco democrático, sustrayendo el debate parlamentario y rompiendo el consenso constitucional que desde 1978 presidía la vida política española. En democracia la decisión por mayoría es importante, pero más fundamental aún es la preservación de las formas y el respeto a la minoría e incluso a una mayoría que se topó con un acuerdo al que no le quedó más remedio que respaldar, pues careció de tiempo para deliberar y enmendar. El ejercicio de la soberanía popular requiere una liturgia democrática que escenifique un proceso constituyente o revisión constitucional, aunque sea parcial. Como es bien sabido, la atribución de la soberanía a la nación o al pueblo tiene también el sentido negativo de que ningún individuo ni grupo de individuos puede actuar como titular e la soberanía, sino sólo en nombre de su titular, la nación o el pueblo. La reforma fue aprobada por los representantes del pueblo, pero la nocturnidad y el apresuramiento presentes en una decisión bicéfala de reformar la Constitución desdibujan aquella liturgia y para no pocos ciudadanos el ejercicio de la soberanía consistió en la decisión de dos líderes de abrir la Constitución a dictados ajenos.
c) El desarrollo legislativo que prevé el art. 135 CE es quizá la pieza fundamental de la reforma, porque cumple dos objetivos conexos. De un lado, envía un mensaje a los mercados sobre la contención del endeudamiento y, de otro, subraya que el contenido del mensaje es la determinación del Estado de controlarse no sólo a sí mismo, sino también a las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales. La reforma constitucional tiene como uno de sus principales objetivos impedir que las Comunidades Autónomas usen su autonomía presupuestaria y financiera para incurrir en un déficit que ponga en crisis la credibilidad económica del Estado. Ya existía una ley que exigía el compromiso de estabilidad presupuestaria de los entes públicos, la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria, cuyo texto refundido se aprobó por el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre. Ahora, la remisión a una ley orgánica centraliza en las Cortes la regulación general del déficit estructural de las distintas Administraciones Públicas, con una mayor capacidad para imponerse a las Comunidades Autónomas al reducirse su margen de maniobra negociadora, ya que será la ley orgánica la que, entre otras cosas, establezca “la participación, en los procedimientos respectivos, de los órganos de coordinación institucional entre las Administraciones Públicas en materia de política fiscal y financiera” (135.5 CE).
La otra crisis, la política (artículo de Francisco Bastida)
Artículo de Francisco Bastida Freijedo en La Nueva España del 13 de noviembre: La crisis económica y sus consecuencias acaparan toda la atención electoral, lo que ha servido a casi todos los partidos para desentenderse de la crisis política que afecta a nuestra democracia. A la ausencia de crédito económico se une la falta de crédito político de los gobernantes y, en general, de la clase política. Pero, como sucedió al principio de la crisis financiera, no se reconoce la gravedad de la crisis política. A su ocultamiento contribuye el propio sistema democrático, porque, haya mucha o poca abstención, siempre habrá el número de diputados, de senadores y de concejales estipulado por la ley. Los mercados castigan la falta de crédito político con el cierre del crédito económico o con la imposición de un elevado interés. El electorado, en cambio, carece de ese instrumento. El grifo del crédito político siempre está aparentemente abierto, porque la abstención no cuenta y porque el voto se utiliza cada vez más como castigo o rechazo de quien no merece confianza, pero automáticamente eso redunda en beneficio de las demás opciones. El resultado es que siempre hay quien triunfa. Pero ganar elecciones no implica necesariamente ganar crédito político en la misma proporción. La existencia de procesos electorales periódicos garantiza la elección de representantes, pero no comporta que la democracia goce de buena salud. La prueba está en que las encuestas más fiables reiteradamente señalan a los principales actores políticos, los partidos, como una de las instituciones peor valoradas. Lo grave es que el asunto tiene mal arreglo, porque, como sucede con la crisis económica, los causantes de la crisis política son los que tienen en sus manos ponerle remedio. La cuestión clave es que hemos pasado de una democracia de partidos a un Estado de los partidos. La Constitución considera a los partidos como un instrumento fundamental de participación política y para la formación de la voluntad popular. Sin embargo, a través de sus candidatos electos, las formaciones políticas se han adueñado del poder público, en algunos casos en sentido literal. La corrupción de cargos públicos no es una patología del sistema, sino la consecuencia esperable de un sistema enfermo que la propicia. La primera deficiencia de nuestra democracia es la desconsideración constitucional hacia la ciudadanía, tratándola en asuntos de participación política como un sujeto vulnerable e inmaduro. El resultado es la desconfianza hacia los instrumentos de democracia directa. La iniciativa legislativa popular reducida a la mínima expresión y los contados supuestos de referéndum sólo excepcionalmente disponen la obligación de su convocatoria o su carácter vinculante. La segunda deficiencia es un sistema electoral que propicia el férreo control de la representación por los partidos, al ser las candidaturas cerradas y bloqueadas, y, además, causante de una representación distorsionada. No sólo beneficia en un alto porcentaje a los dos grandes partidos, sino que permite una proporcionalidad inversa, es decir, que un partido globalmente con más votos puede tener menos escaños que otro que ha recibido muchos menos votos. Año tras año, la tercera fuerza política en número de votos es la quinta o la sexta en número de diputados. Esta perversión democrática no sólo perjudica al partido afectado y a sus electores, también a los pactos de gobernabilidad, que acaban haciéndose con partidos nacionalistas, al preterirse artificialmente a la tercera fuerza política. En treinta años de democracia los partidos, a través de sus parlamentarios, han tejido una legislación que les ha permitido el control de la representación. Las medidas antitransfuguismo han acabado por ser instrumentos de disciplina de partido. Pero más grave es su poder de ocupación de la Administración, con cada vez más cargos de confianza o de libre designación, y de presencia en empresas y fundaciones públicas de muy variada especie. Las cajas de ahorros son en las circunstancias actuales el mejor ejemplo. Además, han contribuido a crear un entramado empresarial nacional, autonómico y local que no sólo les ha servido para su financiación irregular, sino también como oficina de empleo de los afines al partido. Se ha acabado por establecer una red político-empresarial de socorros mutuos. Esto ha derivado en no pocos casos en empresas fantasmas creadas exclusivamente para el saqueo consentido de las arcas públicas. La voracidad por controlar el Estado ha llevado a los dos grandes partidos a tergiversar el sentido constitucional de las mayorías cualificadas y a no respetar los presupuestos de independencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, repartiéndose los nombramientos directa o indirectamente, de manera que hoy es común hablar de jueces conservadores o jueces progresistas en función de quienes los han propuesto para el cargo. Como la serpiente que quiere mudar su piel, los partidos mayoritarios, una vez que ocupan las instituciones, sienten su régimen jurídico como incordio. Sintiéndose los depositarios de la soberanía nacional, reniegan de los procedimientos constitucionales que puedan suponer un estorbo en sus decisiones, sobre todo cuando tienen mayoría absoluta o cuando las pactan con otros. La reciente reforma de la Constitución es viva muestra de ello. Una vez concertada entre el presidente del Gobierno y el jefe de la oposición, todo lo demás se presenta como un obstáculo procesal, meros formalismos, para realizarla. En campaña electoral sólo sale a relucir la baja calidad de la democracia para echarle la culpa al contrario o para ejercer los candidatos de tartufos, con falsos propósitos de enmienda. Oír a Gallardón decir que hay que acabar con las injerencias en el Poder Judicial después de lo que su partido ha hecho con el Tribunal Constitucional es un insulto a los ciudadanos. También lo es escuchar a Rubalcaba decir que hay que cambiar el sistema electoral para hacerlo más proporcional. De la corrupción ya nadie habla, para que el argumento no se vuelva en su contra. La política ha hincado la rodilla ante el poder económico, y los tecnócratas criados en los bancos se convierten con su acceso al Gobierno en criados políticos de los mercados. Primero Grecia y ahora Italia. Cuando más necesaria es la autoridad moral de la política para poner orden en el desbarajuste económico y poder exigir sacrificios solidarios, los grandes partidos nacionales y autonómicos se han encargado de desarmar la democracia. Podrá cosechar Mariano Rajoy una mayoría histórica el 20 N, pero eso no hará cambiar las encuestas sobre el crédito que merecen los partidos; sólo el signo de la red clientelar. La democracia ya no es lo que era y cada vez importa menos a quienes tienen el deber de legitimarla.
El derecho de voto: un derecho político fundamental. Libro en formato pdf y editado con licencia Creative Commons.
Aquí está disponible en formato pdf el libro El derecho de voto: un derecho político fundamental, del que soy autor. Se distribuye con una licencia Creative Commons que permite copiar, distribuir y comunicar la obra con las condiciones siguientes: Reconocimiento — Deben reconocer los créditos de la obra de la manera especificada por el autor o el licenciador (pero no de una manera que sugiera que tiene su apoyo o apoyan el uso que hace de su obra). No comercial — No se puede utilizar esta obra para fines comerciales. Sin obras derivadas — No se puede alterar, transformar o generar una obra derivada a partir de esta obra. Beatriz Lázaro Rey ha diseñado la portada y ha sido de gran ayuda en la maquetación.
En la Primera Parte el acercamiento al derecho de voto es más teórico (se habla del objeto del derecho, de las formas de ejercerlo, de la titularidad,…), pero teniendo presentes los problemas prácticos a los que deben dar solución las diferentes opciones en presencia (¿debe extenderse este derecho a los extranjeros?, ¿pueden votar los nacionales residentes en otro Estado?, ¿es democráticamente aceptable la exclusión del sufragio activo de los policías y militares?, ¿y la de los presos?, ¿debe ser un derecho de ejercicio obligatorio?, ¿ofrece más ventajas que inconvenientes la introducción del voto electrónico?). En cada epígrafe se traen a colación los concretos problemas que en la actualidad deben abordarse en los ordenamientos constitucionales de diferentes latitudes y culturas jurídicas (desde Europa y Sudáfrica a Australia, pasando por Iberoamérica, Canadá y Estados Unidos), y se mencionan las respuestas que se han ido formulando, lo que nos permite observar que, en lo que al derecho de voto se refiere, las diferencias entre los sistemas son más aparentes que reales, y por ello puede resultar muy provechoso el diálogo entre los respectivos interlocutores jurídicos, legislativos, jurisprudenciales y doctrinales, sin que ninguno de ellos pueda asumir el papel de modelo ni los demás de meros imitadores.
Ejemplos de este diálogo entre culturas jurídicas se pueden encontrar en la Segunda Parte, donde se recoge una selección de decisiones judiciales relativas a las distintas cuestiones que han sido abordadas en la Primera Parte, donde ya suelen aparecer mencionadas y, en algunos casos, reproducidas de forma sucinta; es obvio que, como toda selección, tampoco la presente está libre de omisiones y olvidos. En esta Segunda Parte se incluyen tanto decisiones recientes como resoluciones clásicas, en tanto son de obligada referencia, como la sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533, de 15 de junio de 1964, la BVerfGE 89, 155, del Tribunal Constitucional Federal de Alemania sobre el Tratado de Maastricht, de 12 de octubre de 1993; Richard Sauvé c. Canada -Chief Electoral Officer-, sentencia del Tribunal Supremo de Canadá, de 31 de octubre de 2002, o Hirst c. Reino Unido (no 2), sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituido en Gran Sala, de 6 de octubre de 2005. La selección comprende sentencias de órganos internacionales, como la última citada, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Sexta), Comisión contra Bélgica, de 9 de julio de 1998, o la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de junio de 2005, al lado de decisiones de órganos estatales, generales (Tribunales Constitucionales alemán, español, italiano y portugués, Consejo Constitucional francés, Corte Constitucional colombiana, Tribunal Constitucional de Bolivia, Corte Suprema de Justicia de Argentina) o sectoriales (Tribunales Superiores Electorales de Brasil y México). Todas ellas han tenido importantes repercusiones teóricas y prácticas en el derecho de voto.
A lo largo del texto, y para identificar de manera rápida las distintas cuestiones tratadas, se incluye en el margen de cada párrafo, o grupo de párrafos relativos a un mismo asunto, una somera referencia conceptual, que se completa con un índice analítico final. Aviso a navegantes: como se podrá comprobar de inmediato, siempre que ha sido posible se realizan remisiones a textos doctrinales, constitucionales y jurisprudenciales que se pueden consultar de manera libre y gratuita en Internet; todas las direcciones que se indican están operativas en la fecha de cierre de estas líneas (septiembre de 2011), si bien, como es obvio, nada se puede asegurar sobre su vigencia en momentos posteriores.
