El derecho y el revés
Este blog tiene como finalidad preferente promover la comunicación y el diálogo entre profesores y estudiantes sobre contenidos propios del Derecho Constitucional.Otro derecho penal es posible.
La Plataforma Otro derecho penal es posible plantea que, frente al incremento de penas y delitos, es importante desarrollar estrategias de información, reflexión y divulgación enfocadas a dar a conocer las consecuencias que genera el sistema penal a la ciudadanía –sean personas acusadas, víctimas u operadores jurídicos–, con el objetivo de poder exigir a los políticos medidas que tiendan a racionalizar y humanizar el Derecho penal. En su horizonte se encuentra un sistema penal que genere la mínima violencia personal posible, garantice el respeto a los derechos fundamentales y proteja los intereses legítimos de reparación material y emocional a las víctimas. Para ello hay que crear un espacio dentro del debate público y político en que estas ideas sean escuchadas, de forma proporcional, al menos, al de las posiciones vindicativas.
Derecho constitucional europeo.
Los días 4 y 5 de febrero se celebrará en San Sebastián el VIII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, que versará sobre el derecho constitucional europeo. Pueden leerse las ponencias y comunicaciones en la página del Congreso.
Liberalizado en Estados Unidos el mercado de los mensajes políticos.
Innovación educativa en Derecho constitucional. Reflexiones, métodos y experiencias de los docentes
Está ya disponible en formato pdf el libro electrónico Innovación educativa en Derecho Constitucional. Reflexiones, métodos y experiencias de los docentes, que ha sido editado por Lorenzo Cotino en el Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia y que hemos coordinado él y yo. Se pueden consultar las 24 ponencias presentadas en el Seminario celebrado en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales el 17 de junio de 2009 y que se han agrupado en tres bloques: una reflexión general sobre el proceso de Bolonia en los estudios de derecho, la metodología sobre la enseñanza del derecho, y las herramientas y tecnologías adecuadas a dicha enseñanza.
También se da acceso al contenido de más de 40 comunicaciones del II Congreso Nacional de Innovación Docente celebrado en Sevilla en septiembre de 2009 y publicado en Innovacion docente.
La división de poderes: nº 5 de Fundamentos.
Está disponible la versión electrónica del número 5 de ”Fundamentos”, relativo a ”La división de poderes”. Puede consultarse, junto con los números precedentes, en el espacio propio del Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo.
Condena a México por su pasividad en los crímenes de Ciudad Juárez
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha condenado a México en el asunto González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México al concluir, entre otras cosas, que el Estado violó los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal reconocidos en los artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la Convención Americana, en relación con la obligación general de garantía contemplada en el artículo 1.1 y la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno contemplada en el artículo 2 de la misma; además, el Estado incumplió con su deber de investigar -y con ello su deber de garantizar- los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal en perjuicio de Claudia Ivette González, Laura Berenice Ramos Monárrez y Esmeralda Herrera Monreal. Por los mismos motivos, el Estado violó los derechos de acceso a la justicia y a la protección judicial.
Entrada en vigor de la reforma de la Ley de extranjería
El sábado 12 de diciembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Desde el día siguiente está en vigor está reforma que, como ya comenté al iniciarse su tramitación, junto a indudables aciertos incluye contenidos censurables.
Me parece correcta la nueva redacción de los artículos reguladores de los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga (nuevos artículos 7, 8 y 11). La regulación de la asistencia jurídica gratuita (artículo 22), como exige nuestra Constitución, se extiende a todos los órdenes jurisdiccionales; se ha añadido la exigencia de que en los procesos contencioso-administrativos en los que se pretenda recurrir contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requiera una nueva solicitud y la constancia expresa de la voluntad del extranjero de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente. Parece que el motivo es reducir los recursos presentados por los abogados sin acompañar la manifestación expresa de sus clientes y con el mero propósito de dilatar los procesos.
No me parece afortunada la nueva redacción del derecho a la educación (artículo 9): no menciona la educación infantil, que aunque no es obligatoria no debe excluir a los extranjeros, ni aclara si se incluyen para los menores de 18 años tanto los niveles educativos reglados como los no reglados, pudiendo concluirse que los no reglados no estarían garantizados, dado que se alude exclusivamente a la “enseñanza postobligatoria” y ésta comprende “el bachillerato, la formación profesional de grado medio, las enseñanzas profesionales de las artes plásticas y diseño de grado medio y las enseñanzas deportivas de grado medio”.
Tampoco parece claro el apartado 2 relativo a los extranjeros mayores de 18 años, pues aunque se alude los que se hallen en España, que tienen derecho a la educación de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa, a continuación se habla de “extranjeros residentes”, que tienen derecho a acceder a las demás etapas educativas postobligatorias, a la obtención de las titulaciones correspondientes, y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles”. Sin embargo, como se declaró en la STC 236/2007, “de las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad”.
En tercer lugar, y respecto del reagrupramiento familiar, es criticable que si se pretende ajustar la normativa española al acervo comunitario se “ignore” que el artículo 8 de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22/09/2003, dispone que “los Estados miembros podrán requerir que el reagrupante haya residido legalmente en su territorio durante un período de tiempo, que no podrá superar dos años, antes de reagrupar a los miembros de su familia con él”, mientras que con la nueva redacción del artículo 18 se limita la reagrupación de los ascendientes mayores de 65 años a la adquisición de “la residencia de larga duración” (5 años).
Un cuarto elemento para la reflexión es que se sigan considerando de la misma gravedad (artículo 53) conductas tan distintas como “encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización” (53.1.a), “la participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana” (53.1.f) o “promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización” (53.2.c). Es mera retórica preguntarse si merece la misma calificación una actividad contraria al orden público que la permanencia en España después de tener caducada la autorización o la ayuda no lucrativa a una persona necesitada.
El no reconocimiento europeo del matrimonio gitano: asunto Muñoz Díaz c. España
El 8 de diciembre se ha hecho pública la sentencia de la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que se condena a España en el asunto planteado por la señora María Luisa Muñoz Díaz. En contra de lo que se ha venido afirmando estos primeros días, la sentencia no reconoce la eficacia del “matrimonio gitano”; precisamente lo que sostiene es que la no atribución de efectos civiles a esa unión no es contraria ni al artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho a casarse) ni al 14 (prohibición de discriminación). En términos literales (parágrafo 81), ” la Cour estime que le fait que les unions roms n’ont pas d’effets civils dans le sens souhaité par la requérante ne constitue pas une discrimination prohibée par l’article 14. Il s’ensuit que ce grief est manifestement mal fondé et doit être rejeté en application de l’article 35 §§ 3 et 4 de la Convention”. Lo que recuerda el Tribunal es que el artículo 1 delProtocolo 1 no obliga a los Estados a instaurar un régimen de protección social o un determinado nivel de prestaciones pero si un Estado crea una concreta prestación, contributiva o no, esa previsión origina un interés patrimonial propio del ámbito de aplicación del artículo 1. Y una vez que el Estado ha creado esa prestación no puede aplicarla de manera incompatible con el artículo 14; es decir, de forma discriminatoria. Eso fue lo que el TEDH concluyó que ocurría con la señora Muñoz Díaz:que la negativa a reconocerle la pensión de viudedad suponía una discriminación frente a situaciones que el Tribunal consideró análogas y que fueron reconocidas legal o jurisprudencialmente en España; su creencia de buena fe de que su « matrimonio gitano » era válido es similar a la de quien consideró que su matrimonio era nulo y por ello no solicitó su inscripción en el Registro Civil. Como argumento que refuerza la buena fe está el comportamiento de los poderes públicos españoles, que le han otorgado a la demandante un libro de familia, le han reconocido el estatuto de familia numerosa, le han proporcionado a ella y a sus seis hijos asistencia sanitaria y han percibido las cotizaciones de su “marido” a la seguridad social durante 19 años.
La sentencia no supone más que la aplicación del principio de no discriminación a un caso que reviste unas circunstancias extraordinarias, pero en modo alguno implica que todas las personas que hayan celebrado un “matrimonio gitano” deban ser consideradas a todos los efectos como una unión con las mismas consecuencias que las formas de matrimonio previstas en la legislación nacional.
Estados de derecho y derechos frente a los Estados: Camino a Guantánamo y otros atajos de la razón de Estado
En el Proyecto Decine se puede leer y discutir el comentario que he realizado sobre la película Camino a Guantánamo, que, como es conocido, narra las condiciones de “vida”, las humillaciones y torturas que padecieron las personas allí detenidas. Más allá de este comentario, me permito recomendar la visita de dicho Proyecto.
Premisas para la introducción del voto electrónico.
En las líneas siguientes resumo mi contribución en las Primera Jornada sobre elecciones y nuevas tecnologías, celebrada el 29 de octubre de 2009 en el Instituto de Derecho Parlamentario y coordinada por la profesora Rosa María Fernández Riveira.
La introducción legislativa del voto electrónico está supeditada al respeto de los elementos que configuran el sufragio como libertad subjetiva (tiene que seguir siendo universal, libre, igual, directo y secreto), pero, la dimensión objetiva de este derecho convierte en un “mandato” dicha introducción si con ella se favorece su ejercicio, pues esa dimensión requiere de los poderes públicos y, en particular del Legislador, actuaciones concretas que permitan el máximo desarrollo del haz de facultades comprendido en este derecho.
Premisas desde las dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de voto.
A. Sufragio universal.
Lo que hay que resolver aquí es si el voto electrónico respeta el carácter universal del sufragio en el sentido de que debe poder ser ejercido por las personas mayores de edad no declaradas incapaces sin necesidad de que cuenten con una especial aptitud en el ámbito
de las TICS (Recomendación 2004 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los estándares legales, procedimentales y técnicos de los sistemas de votación electrónica).
Hoy existen fórmulas contrastadas que, por su sencillez técnica, permiten el ejercicio electrónico del sufragio presencial accesible a todas las personas: el sistema brasileño fue usado en 2006 por 120.000.000 de electores; además ha conseguido la inclusión de ciudadanos que, de hecho, sí estaban excluidos por razones socioculturales y geográficas. En un país con estas circunstancias (8.547.403 km2) el sistema no solo no menoscaba la dimensión subjetiva del derecho sino que la hace más efectiva, por lo que su introducción más que una opción del Legislador era un deber derivado de la dimensión objetiva del derecho de voto. Y todo el procedimiento de voto electrónico está pensado para responder a las necesidades brasileñas que hoy suponen un electorado de más de 130.000.000 de personas, 27 partidos políticos y más de 350.000 candidatos.
En España, PSOE e IU incluyeron en sus programas electorales de 2008 propuestas sobre el voto electrónico: IU aludió al “desarrollo del voto en urna y del voto electrónico”, sin mayores precisiones, mientras que el PSOE se comprometió a impulsar “las ventajas que ofrecen las nuevas tecnologías… con el objetivo de contribuir a que el proceso electoral resulte más accesible a determinados colectivos (personal embarcado, españoles residentes en el extranjero, personas con discapacidad), para lo que se avanzará en el diseño de un procedimiento de votación a través de Internet como sistema complementario a la votación tradicional”.
En esos tres colectivos nos encontramos con personas que por sus circunstancias físicas, laborales, familiares,…, pueden quedar excluidas de los procesos electorales tal y como están regulados en la actualidad. En estos casos la doble dimensión del derecho de sufragio justificaría la introducción del voto electrónico a distancia.
B. Sufragio libre y secreto.
Si el ejercicio del voto está sometido a amenazas, coacciones u otro tipo de influencia externa que coarte la libertad no nos encontramos ante un proceso democrático. Este requisito está en estrecha relación con el secreto del voto, que no es sino una garantía de la libertad.
El voto electrónico presencial no menoscaba la libertad del sufragio ni su carácter secreto por lo que su introducción, por tanto, no plantearía problemas en este punto. Es más, en Brasil ha favorecido la participación de las personas ciegas al incorporar a la urna electrónica caracteres en Braille. Y entre las Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros se incluye que el voto electrónico sirva para maximizar las oportunidades de participación de las personas con discapacidades.
Sí se ha cuestionado que el voto electrónico a distancia garantice que sea libre y secreto. En cuanto a la libertad no hay motivos para sostener que el elector que vota desde un ordenador (en su casa, centro privado o institución pública) está más expuesto a amenazas que la persona que emite su voto por correspondencia o, incluso, que la que va a votar presencialmente llevando desde su domicilio la papeleta ya introducida en el sobre.
Mayor fundamento tienen las críticas sobre la vulnerabilidad del secreto de voto, pues es conocida la posibilidad de interferencias ajenas. Aquí además de que se puede conocer el sentido del voto, lo que en sí mismo no menoscaba siempre la libertad, lo que más preocupa es la alteración del voto emitido o su bloqueo para que no sea contado.
En todo caso, la cuestión estriba en articular un sistema que ofrezca el máximo de garantías –tampoco está exento del riesgo de manipulación o destrucción el voto por correo- y que ofrezca fiabilidad al elector, como sucede, por citar un ejemplo conocido, con la posibilidad de realizar la declaración del IRPF a través de Internet (en 2009, 5.630.896).
Y aquí el Estado de referencia es Estonia, que realizó la primera experiencia “real” del voto electrónico a distancia en unas elecciones legislativas (4-03-2007); antes se usó en elecciones locales. En las elecciones de 2007 votaron más de 30.000 personas; en las locales de 2009 104.415 personas, lo que supone el 9,5% de los electores.
El voto se ejerce entre el 6º y el 4º día anterior al de las elecciones y exige tener un DNI electrónico (lo tiene la práctica totalidad de la población). Se ejerce a través de dos PIN: uno para elegir el voto y otro para encriptarlo. El voto por Internet se invalida si después se ejerce presencialmente.
C). Sufragio igual.
El voto electrónico, presencial o a distancia, debe respetar la premisa de la igualdad, lo que exige que no excluya a persona alguna, para lo que debe ser lo más sencillo posible, evitando tanto la “brecha digital” como la consiguiente “brecha política” que excluiría a las personas con problemas de manejo de esta tecnología, riesgo que, como es obvio, no aparece únicamente en los sistemas de voto electrónico modernos, sino que puede suscitarse con otras modalidades de ejercicio del sufragio.
La urna brasileña es un buen ejemplo de sencillez y no exclusión al igual que en el voto electrónico a distancia el sistema estonio, que no ofrece excesiva complejidad a una ciudadanía familiarizada con estas tecnologías y que impide que se compute más de un voto por persona. Una garantía adicional es el carácter voluntario del sufragio por Internet y su coexistencia con las fórmulas tradicionales.
En el caso español el voto por Internet podría ser un instrumento de igualación si se articula de manera segura y sencilla –de no ser así no sería admisible- pues permitiría votar a personas que, en las circunstancias ya mencionadas (residencia o trabajo en el extranjero, incapacidades,…) tienen más dificultades para participar políticamente.
D). Sufragio personal.
El voto electrónico presencial no plantea problema alguno respecto a la personalidad del sufragio, pues, por citar el ejemplo brasileño, antes de votar el elector es identificado por el número de su acreditación electoral, lo que ha sido perfeccionado desde el año 2006, en aras a evitar suplantaciones, a través de una comprobación biométrica. Y respecto al voto por correspondencia, puede ser la fórmula de ejercicio más idónea para ser sustituida por el voto electrónico. La modalidad que se utiliza en Estonia puede ser un modelo a considerar, recordando el alto grado de alfabetización tecnológica de ese país y la extensión generalizada del DNI electrónico. También conviene recordar que, precisamente, en el actual sistema de voto por correo no se puede asegurar que la suplantación de identidades sea improbable.
Premisas jurídico-formales.
La introducción del voto electrónico en la LOREG tendría que hacerse por medio de su modificación legal, pues se estaría regulando una forma de ejercicio de un derecho fundamental. Esa reforma podría afectar a las elecciones municipales, a las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, a las elecciones al Parlamento Europeo y a las consultas populares (referendos y plebiscitos) de competencia estatal.
La reserva legislativa y la atribución competencial le permite al Legislador autonómico regular las condiciones de modo, tiempo y forma de ejercicio del derecho fundamental y, en materia de sufragio, una de los formas de ejercicio es el voto electrónico, por lo que las leyes electorales autonómicas pueden incorporarlo a los comicios a las respectivas Asambleas legislativas y esto es lo que hizo el Parlamento Vasco con la Ley 15/1998, de 19 de junio.
Premisas tecnológicas.
Debe asegurarse a las candidaturas proclamadas el acceso al “código fuente” y a los programas empleados, lo que requiere el auxilio de expertos informáticos. El software electoral, como ya se hace para otras actividades en la actualidad por diversas administraciones autonómicas y locales, debe ser “libre”. Debe desarrollarse, de manera directa o bajo su estricta supervisión, por la Administración electoral.
En el voto a distancia el elector habrá de ser informado acerca de qué pasos ha de seguir para verificar que se ha establecido una conexión con el servidor oficial y que se halla ante una papeleta oficial auténtica. En segundo lugar, los votantes deberán poder modificar su voto en todo momento anterior a su emisión definitiva, así como interrumpir el proceso de votación. En ninguno de estos dos supuestos quedarán grabadas esas tentativas de voto ni ninguna persona podrá tener acceso a ellas. En tercer lugar, el sistema debe indicar de manera clara al votante que su voto ha sido emitido satisfactoriamente y que el proceso de votación ha concluido. Finalmente, al concluir la emisión del sufragio debería entregarse algún comprobante del voto emitido.
Premisas sociopolíticas.
Debe desarrollarse un debate político, institucional y social en el que se expongan con claridad las distintas opciones, los objetivos que se pretenden alcanzar, su coste, “sus fortalezas y debilidades”. Y en este debate habría que recordar que la automatización del ejercicio del sufragio contribuiría a agilizar el escrutinio, pero sin olvidar que esa operación, merced precisamente a las nuevas tecnologías, ya se realiza en buena parte de los países –y sin duda en España- de manera rápida.
En segundo lugar, el voto electrónico exige una presencia mínima de personas especializadas en dar respuestas a eventuales problemas técnicos, lo que supone un retroceso sociopolítico frente a la garantía y buena dosis de legitimidad que ofrece la realización del escrutinio de forma directa, pública y razonablemente rápida por los propios ciudadanos, incluso por personas que no sienten especial interés por el proceso electoral pero que con el actual sistema han venido participando en él de manera satisfactoria.
En España no se dan las circunstancias que en otros países han originado la implantación del voto electrónico: ni existen los problemas sociales, políticos, geográficos y de desarrollo que tenía Brasil ni el sistema electoral presenta las complejidades de Bélgica, con frecuentes elecciones simultáneas, 3 idiomas y listas muy extensas (hasta 87 candidatos), lo que dificulta de manera extraordinaria el escrutinio manual. Por ello no parece necesaria la introducción generalizada de un sistema de voto electrónico si lo que supone es un incremento de la complejidad del ejercicio del sufragio y del control de todo el proceso electoral y únicamente aporta una pequeña ganancia temporal en el conocimiento de los resultados electorales.
Lo anterior no impide su implantación si, garantizando todas las exigencias del derecho fundamental, favorece a grupos de personas excluidas o poco protegidas por los sistemas tradicionales de votación (ciegos, residentes en el exterior, personal embarcado,…).
Si se opta por la introducción debe realizarse de manera gradual, como se ha hecho en Brasil y Bélgica. Y, además, el método debe ser mucho más sencillo que el previsto en la Ley Electoral vasca, pues basta leer el precepto regulador para comprobar que al ciudadano le resulta mucho más cómodo, comprensible y transparente el sistema tradicional de papeletas.
Finalmente, hay que decidir si debe articularse una opción de voto nulo, pues con un sistema electrónico esa posibilidad ya no depende de la voluntad del elector, sino de que el Legislador decida mantener esa opción, como sucede en la Ley Vasca. La eliminación del voto nulo no menoscaba el derecho fundamental al sufragio, pues entre el haz de facultades protegido no está incluida una opción que no constituye participación en la formación de las decisiones políticas, aunque sea una una forma de ejercicio de la libertad personal o ideológica.
