El derecho y el revés
Este blog tiene como finalidad preferente promover la comunicación y el diálogo entre profesores y estudiantes sobre contenidos propios del Derecho Constitucional.Premisas para la introducción del voto electrónico.
En las líneas siguientes resumo mi contribución en las Primera Jornada sobre elecciones y nuevas tecnologías, celebrada el 29 de octubre de 2009 en el Instituto de Derecho Parlamentario y coordinada por la profesora Rosa María Fernández Riveira.
La introducción legislativa del voto electrónico está supeditada al respeto de los elementos que configuran el sufragio como libertad subjetiva (tiene que seguir siendo universal, libre, igual, directo y secreto), pero, la dimensión objetiva de este derecho convierte en un “mandato” dicha introducción si con ella se favorece su ejercicio, pues esa dimensión requiere de los poderes públicos y, en particular del Legislador, actuaciones concretas que permitan el máximo desarrollo del haz de facultades comprendido en este derecho.
Premisas desde las dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de voto.
A. Sufragio universal.
Lo que hay que resolver aquí es si el voto electrónico respeta el carácter universal del sufragio en el sentido de que debe poder ser ejercido por las personas mayores de edad no declaradas incapaces sin necesidad de que cuenten con una especial aptitud en el ámbito
de las TICS (Recomendación 2004 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los estándares legales, procedimentales y técnicos de los sistemas de votación electrónica).
Hoy existen fórmulas contrastadas que, por su sencillez técnica, permiten el ejercicio electrónico del sufragio presencial accesible a todas las personas: el sistema brasileño fue usado en 2006 por 120.000.000 de electores; además ha conseguido la inclusión de ciudadanos que, de hecho, sí estaban excluidos por razones socioculturales y geográficas. En un país con estas circunstancias (8.547.403 km2) el sistema no solo no menoscaba la dimensión subjetiva del derecho sino que la hace más efectiva, por lo que su introducción más que una opción del Legislador era un deber derivado de la dimensión objetiva del derecho de voto. Y todo el procedimiento de voto electrónico está pensado para responder a las necesidades brasileñas que hoy suponen un electorado de más de 130.000.000 de personas, 27 partidos políticos y más de 350.000 candidatos.
En España, PSOE e IU incluyeron en sus programas electorales de 2008 propuestas sobre el voto electrónico: IU aludió al “desarrollo del voto en urna y del voto electrónico”, sin mayores precisiones, mientras que el PSOE se comprometió a impulsar “las ventajas que ofrecen las nuevas tecnologías… con el objetivo de contribuir a que el proceso electoral resulte más accesible a determinados colectivos (personal embarcado, españoles residentes en el extranjero, personas con discapacidad), para lo que se avanzará en el diseño de un procedimiento de votación a través de Internet como sistema complementario a la votación tradicional”.
En esos tres colectivos nos encontramos con personas que por sus circunstancias físicas, laborales, familiares,…, pueden quedar excluidas de los procesos electorales tal y como están regulados en la actualidad. En estos casos la doble dimensión del derecho de sufragio justificaría la introducción del voto electrónico a distancia.
B. Sufragio libre y secreto.
Si el ejercicio del voto está sometido a amenazas, coacciones u otro tipo de influencia externa que coarte la libertad no nos encontramos ante un proceso democrático. Este requisito está en estrecha relación con el secreto del voto, que no es sino una garantía de la libertad.
El voto electrónico presencial no menoscaba la libertad del sufragio ni su carácter secreto por lo que su introducción, por tanto, no plantearía problemas en este punto. Es más, en Brasil ha favorecido la participación de las personas ciegas al incorporar a la urna electrónica caracteres en Braille. Y entre las Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros se incluye que el voto electrónico sirva para maximizar las oportunidades de participación de las personas con discapacidades.
Sí se ha cuestionado que el voto electrónico a distancia garantice que sea libre y secreto. En cuanto a la libertad no hay motivos para sostener que el elector que vota desde un ordenador (en su casa, centro privado o institución pública) está más expuesto a amenazas que la persona que emite su voto por correspondencia o, incluso, que la que va a votar presencialmente llevando desde su domicilio la papeleta ya introducida en el sobre.
Mayor fundamento tienen las críticas sobre la vulnerabilidad del secreto de voto, pues es conocida la posibilidad de interferencias ajenas. Aquí además de que se puede conocer el sentido del voto, lo que en sí mismo no menoscaba siempre la libertad, lo que más preocupa es la alteración del voto emitido o su bloqueo para que no sea contado.
En todo caso, la cuestión estriba en articular un sistema que ofrezca el máximo de garantías –tampoco está exento del riesgo de manipulación o destrucción el voto por correo- y que ofrezca fiabilidad al elector, como sucede, por citar un ejemplo conocido, con la posibilidad de realizar la declaración del IRPF a través de Internet (en 2009, 5.630.896).
Y aquí el Estado de referencia es Estonia, que realizó la primera experiencia “real” del voto electrónico a distancia en unas elecciones legislativas (4-03-2007); antes se usó en elecciones locales. En las elecciones de 2007 votaron más de 30.000 personas; en las locales de 2009 104.415 personas, lo que supone el 9,5% de los electores.
El voto se ejerce entre el 6º y el 4º día anterior al de las elecciones y exige tener un DNI electrónico (lo tiene la práctica totalidad de la población). Se ejerce a través de dos PIN: uno para elegir el voto y otro para encriptarlo. El voto por Internet se invalida si después se ejerce presencialmente.
C). Sufragio igual.
El voto electrónico, presencial o a distancia, debe respetar la premisa de la igualdad, lo que exige que no excluya a persona alguna, para lo que debe ser lo más sencillo posible, evitando tanto la “brecha digital” como la consiguiente “brecha política” que excluiría a las personas con problemas de manejo de esta tecnología, riesgo que, como es obvio, no aparece únicamente en los sistemas de voto electrónico modernos, sino que puede suscitarse con otras modalidades de ejercicio del sufragio.
La urna brasileña es un buen ejemplo de sencillez y no exclusión al igual que en el voto electrónico a distancia el sistema estonio, que no ofrece excesiva complejidad a una ciudadanía familiarizada con estas tecnologías y que impide que se compute más de un voto por persona. Una garantía adicional es el carácter voluntario del sufragio por Internet y su coexistencia con las fórmulas tradicionales.
En el caso español el voto por Internet podría ser un instrumento de igualación si se articula de manera segura y sencilla –de no ser así no sería admisible- pues permitiría votar a personas que, en las circunstancias ya mencionadas (residencia o trabajo en el extranjero, incapacidades,…) tienen más dificultades para participar políticamente.
D). Sufragio personal.
El voto electrónico presencial no plantea problema alguno respecto a la personalidad del sufragio, pues, por citar el ejemplo brasileño, antes de votar el elector es identificado por el número de su acreditación electoral, lo que ha sido perfeccionado desde el año 2006, en aras a evitar suplantaciones, a través de una comprobación biométrica. Y respecto al voto por correspondencia, puede ser la fórmula de ejercicio más idónea para ser sustituida por el voto electrónico. La modalidad que se utiliza en Estonia puede ser un modelo a considerar, recordando el alto grado de alfabetización tecnológica de ese país y la extensión generalizada del DNI electrónico. También conviene recordar que, precisamente, en el actual sistema de voto por correo no se puede asegurar que la suplantación de identidades sea improbable.
Premisas jurídico-formales.
La introducción del voto electrónico en la LOREG tendría que hacerse por medio de su modificación legal, pues se estaría regulando una forma de ejercicio de un derecho fundamental. Esa reforma podría afectar a las elecciones municipales, a las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, a las elecciones al Parlamento Europeo y a las consultas populares (referendos y plebiscitos) de competencia estatal.
La reserva legislativa y la atribución competencial le permite al Legislador autonómico regular las condiciones de modo, tiempo y forma de ejercicio del derecho fundamental y, en materia de sufragio, una de los formas de ejercicio es el voto electrónico, por lo que las leyes electorales autonómicas pueden incorporarlo a los comicios a las respectivas Asambleas legislativas y esto es lo que hizo el Parlamento Vasco con la Ley 15/1998, de 19 de junio.
Premisas tecnológicas.
Debe asegurarse a las candidaturas proclamadas el acceso al “código fuente” y a los programas empleados, lo que requiere el auxilio de expertos informáticos. El software electoral, como ya se hace para otras actividades en la actualidad por diversas administraciones autonómicas y locales, debe ser “libre”. Debe desarrollarse, de manera directa o bajo su estricta supervisión, por la Administración electoral.
En el voto a distancia el elector habrá de ser informado acerca de qué pasos ha de seguir para verificar que se ha establecido una conexión con el servidor oficial y que se halla ante una papeleta oficial auténtica. En segundo lugar, los votantes deberán poder modificar su voto en todo momento anterior a su emisión definitiva, así como interrumpir el proceso de votación. En ninguno de estos dos supuestos quedarán grabadas esas tentativas de voto ni ninguna persona podrá tener acceso a ellas. En tercer lugar, el sistema debe indicar de manera clara al votante que su voto ha sido emitido satisfactoriamente y que el proceso de votación ha concluido. Finalmente, al concluir la emisión del sufragio debería entregarse algún comprobante del voto emitido.
Premisas sociopolíticas.
Debe desarrollarse un debate político, institucional y social en el que se expongan con claridad las distintas opciones, los objetivos que se pretenden alcanzar, su coste, “sus fortalezas y debilidades”. Y en este debate habría que recordar que la automatización del ejercicio del sufragio contribuiría a agilizar el escrutinio, pero sin olvidar que esa operación, merced precisamente a las nuevas tecnologías, ya se realiza en buena parte de los países –y sin duda en España- de manera rápida.
En segundo lugar, el voto electrónico exige una presencia mínima de personas especializadas en dar respuestas a eventuales problemas técnicos, lo que supone un retroceso sociopolítico frente a la garantía y buena dosis de legitimidad que ofrece la realización del escrutinio de forma directa, pública y razonablemente rápida por los propios ciudadanos, incluso por personas que no sienten especial interés por el proceso electoral pero que con el actual sistema han venido participando en él de manera satisfactoria.
En España no se dan las circunstancias que en otros países han originado la implantación del voto electrónico: ni existen los problemas sociales, políticos, geográficos y de desarrollo que tenía Brasil ni el sistema electoral presenta las complejidades de Bélgica, con frecuentes elecciones simultáneas, 3 idiomas y listas muy extensas (hasta 87 candidatos), lo que dificulta de manera extraordinaria el escrutinio manual. Por ello no parece necesaria la introducción generalizada de un sistema de voto electrónico si lo que supone es un incremento de la complejidad del ejercicio del sufragio y del control de todo el proceso electoral y únicamente aporta una pequeña ganancia temporal en el conocimiento de los resultados electorales.
Lo anterior no impide su implantación si, garantizando todas las exigencias del derecho fundamental, favorece a grupos de personas excluidas o poco protegidas por los sistemas tradicionales de votación (ciegos, residentes en el exterior, personal embarcado,…).
Si se opta por la introducción debe realizarse de manera gradual, como se ha hecho en Brasil y Bélgica. Y, además, el método debe ser mucho más sencillo que el previsto en la Ley Electoral vasca, pues basta leer el precepto regulador para comprobar que al ciudadano le resulta mucho más cómodo, comprensible y transparente el sistema tradicional de papeletas.
Finalmente, hay que decidir si debe articularse una opción de voto nulo, pues con un sistema electrónico esa posibilidad ya no depende de la voluntad del elector, sino de que el Legislador decida mantener esa opción, como sucede en la Ley Vasca. La eliminación del voto nulo no menoscaba el derecho fundamental al sufragio, pues entre el haz de facultades protegido no está incluida una opción que no constituye participación en la formación de las decisiones políticas, aunque sea una una forma de ejercicio de la libertad personal o ideológica.
El Tribunal Constitucional italiano: una jurisdicción de la libertad.
Giuliano Vassali, uno de los magistrados que integraban el Tribunal Constitucional italiano en el año 1956, momento en que esta institución comenzó a trabajar, comentó que cuando estaban discutiendo el contenido de su primera sentencia –si eran constitucionales unas normas sobre seguridad pública aprobadas durante el fascismo- se fue la luz, pero sin importarles la repentina oscuridad siguieron trabajando y la luz volvió antes de que concluyeran su tarea.
Ha transcurrido más de medio siglo desde entonces y, aunque se pueden encontrar algunas sombras en la dilatada trayectoria de esta institución, con la reciente sentencia de inconstitucionalidad sobre la ley que otorgaba un manto de impunidad a Berlusconi ha sido el propio Tribunal el que ahora ha traído la luz al oscuro panorama institucional italiano.
Aunque seguramente nunca como ahora su trabajo ha tenido tanta repercusión fuera de Italia, no ha sido la primera vez que tal cosa ocurre. Un breve recorrido histórico lo evidencia: en una primera etapa (desde mediados de los cincuenta hasta principios de los años setenta), la Corte fue esencial para la superación del ordenamiento fascista y la consolidación del Estado democrático de derecho nacido con la Constitución de 1947. Su “activismo” se hizo necesario por la inoperancia reformadora del Parlamento y se concretó, entre otras, en sentencias que aseguraron el derecho de reunión, la igualdad entre hombres y mujeres y entre los esposos, el derecho de defensa en las actuaciones procesales, la libertad ideológica y de expresión o el derecho de huelga; sentencias que, dicho sea de paso, despertaron pocas simpatías en el Vaticano.
En una segunda etapa, a partir de la década de los setenta y en plenos “años de plomo”, su función se centrará más en la búsqueda de un equilibro entre los diferentes derechos y valores constitucionales en juego, lo que no fue óbice para que avalara la ley de divorcio o considerara contraria a la Constitución una legislación muy restrictiva del aborto. En estos años también puso en cuestión el monopolio público televisivo y contribuyó a la integración italiana en Europa.
Sus aportaciones al desarrollo de la democracia italiana llevaron aparejada, entre finales de los años ochenta y principios de los noventa, una creciente afluencia de asuntos que, como era fácil de prever, originó una demora notable en los plazos de terminación de los procesos. Pero el Tribunal supo salir airoso de este reto aumentando su productividad sin merma de la calidad de sus decisiones, que sirvieron para reconocer el derecho a la identidad y libertad sexual, para extender la protección de la salud y para avisar a navegantes que, en materia de prerrogativas de los titulares de poderes públicos, hay “principios supremos que no pueden ser subvertidos en su contenido esencial por [las] leyes”.
Desde los primeros años de la década de los noventa y hasta el momento presente, el Tribunal se ha visto obligado a desempeñar un papel cada vez más activo cómo garante último del sistema constitucional y árbitro de las disputas entre otros órganos constitucionales del Estado. Llegado el momento, no vaciló en llamar la atención sobre las extralimitaciones que otros poderes del Estado venían realizando al amparo de supuestas necesidades prácticas, lo que tuvo uno de sus ejemplos más conocidos en la desvirtuación que el Gobierno venía realizando de los presupuestos para la aprobación de los Decretos-ley.
Todo ello sin olvidar la garantía de los derechos fundamentales, incluyendo en el patrimonio de la persona el derecho a su identidad; conectando con la dignidad humana el secreto de las comunicaciones telefónicas, o avalando la normativa sobre la composición paritaria de las listas electorales.
Quizá su tarea jurisprudencial durante el año 2009 sea recordada por la reciente sentencia sobre el “Laudo Alfano”, pero es oportuno recordar ahora que en la última década el Tribunal ha resuelto una media de 473 asuntos por año y lo ha hecho en un tiempo razonable (menos de un año) y de una manera mucho más transparente que instancias similares de otros países, pues más de la tercera parte de sus decisiones se discuten en una audiencia pública.
Como recuerda un buen conocedor del trabajo de este tribunal, el profesor Alessandro Pizzorusso, la Corte costituzionale ha realizado a lo largo de más de cincuenta años una labor de educación en los valores de la Constitución, de los jueces, de los abogados y, en cierta medida, de los propios ciudadanos, que ha producido resultados positivos harto sorprendentes, frente a la desafección generalizada hacia los mismos valores antes mencionados y, añadiríamos nosotros, ante el estupor de los que no dudan en servirse de las instituciones para asaltar el estado democrático de derecho.
La ciencia española (o no) no necesita tijeras.
Más de 700 blogs españoles se unen hoy, 7 de octubre, en una iniciativa contra los recortes presupuestarios en I+D+i que van a sufrir las cuentas del Estado para el año 2010, y que aún deben ser debatidas en el Parlamento. La idea surgió de Javier Peláez, autor de Aldea irreductible.
Proyecto DECINE
Aprovecho este espacio para divulgar una iniciativa que me parece especialmente interesante y que os invito a conocer: el Proyecto DECINE.Desde el año 2005 en la Facultad de Derecho de la Universidade da Coruña se vienen desarrollando iniciativas orientadas a aprovechar el potencial del cine en la enseñanza del Derecho: se organizaron cine-forums sobre derecho y cine; se creó una sección sobre esta materia en la biblioteca del centro; y algunos profesores y profesoras comenzaron a utilizar la proyección de películas como recurso didáctico complementario en su docencia. Fruto de esta colaboración inicial se ofertó en el curso 2007-2008 una asignatura libre elección denominada “Aproximación cinematográfica al Derecho”, que ha seguido impartiéndose en el curso 2008-2009 y que ha sido incluida, como asignatura optativa, en el plan de estudios del grado en Derecho.
Estas inquietudes por la innovación docente y por el conocimiento del estudio de la relaciones entre derecho y cine se concretaron en la constitución del Proyecto DECINE, Red de Profesores para la Elaboración de Materiales Didácticos para la Enseñanza del Derecho a través del Cine. Se trata de un proyecto de innovación docente que nace con la finalidad de atender a los siguientes objetivos:
1. Crear una red de profesores de universidades españolas que utilizan el cine como un recurso metodológico para la enseñanza del Derecho.
2. Elaborar fichas y otros materiales didácticos
3. Divulgar las actividades, publicaciones y materiales elaborados por la red
3. Intercambiar internamente materiales didácticos y experiencias entre profesores de Derecho
4. Fomentar la colaboración entre profesores de diferentes e incrementar así la posibilidad de desarrollar nuevos proyectos en cada disciplina
5. Incentivar el desarrollo de nuevas publicaciones de materiales didácticos, no sólo generales sino también por disciplina.
La reforma de la Ley de extranjería.
Como es conocido, ha comenzado la tramitación parlamentaria de la reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El primer acto ha sido el rechazo de las enmiendas a la totalidad al Proyecto remitido por el Gobierno, por lo que el debate parlamentario se centrará a partir de ahora en ese texto, que a su vez es producto de la iniciativa gubernamental matizada en algún caso no menor por las sugerencias planteadas por los distintos informes y dictámentes de diferentes órganos consultivos (Consejo General del Poder Judicial, Consejo de Estado, Foro para la Integración de los inmigrantes).
Este debate no nos debe resultar ajeno como estudiantes y profesores de derecho, pero, sobre todo, como ciudadanos, pues de lo que se trata es de pronunciarse, utilizando el propio título de la Ley vigente, sobre los derechos y libertades los extranjeros y su integración social; en definitiva, sobre la calidad misma de nuestra sistema social y democrático.
A los meros efectos de promover este debate me permito plantear, de manera sucinta, una serie de cuestiones, esperando que, poco a poco, podamos discutir con más profundidad sobre ellas y sobre muchas otras que ahora omito de forma deliberada.
La primera cuestión es si no sería más acertado que el Gobierno hubiera redactado un Proyecto de “nueva” Ley y no una reforma que se añade a tres modificaciones anteriores y que pretende integrar en un único texto contenidos que responden a principios muy diferentes y regular un ámbito que, como se dice en la Exposición de Motivos de este Proyecto, “está en constante cambio” y “plantea nuevos problemas respecto de los que existían cuando se aprobó la última reforma de la ley”. Desde luego llama la atención que este Proyecto habla poco de “extranjería” y mucho en la “inmigración”, cuando la Ley que pretende reformar es una ley integral de extranjería. No obstante, también es cierto que el nuevo contenido que se pretende otorgar a la Ley 4/2000 no desentona mucho con el texto vigente, lo que avalaría la idea de una “reforma” y no de una “ley nueva”.
En segundo lugar, era obligado, como hace ahora el Proyecto, otorgar nueva regulación a los preceptos que el Tribunal Constitucional, entre otras en sus Sentencias 236/2007, de 7 de noviembre, y 259/2007, de 19 de diciembre, consideró vulneradores de los derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación, huelga, educación y asistencia jurídica gratuita, máxime cuando de manera sorprendente, al menos para quien escribe estas líneas, el Tribunal no declaró nulos los preceptos inconstitucionales.
Me parece correcta la nueva redacción de los artículos reguladores de los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga (nuevos artículos 7, 8 y 11). La regulación de la asistencia jurídica gratuita (artículo 22), como exige nuestra Constitución, se extiende a todos los órdenes jurisdiccionales; se ha añadido la exigencia de que en los procesos contencioso-administrativos en los que se pretenda recurrir contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requiera una nueva solicitud y la constancia expresa de la voluntad del extranjero de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente. Parece que el motivo es reducir los recursos presentados por los abogados sin acompañar la manifestación expresa de sus clientes y con el mero propósito de dilatar los procesos.
No me parece afortunada la nueva redacción del derecho a la educación (artículo 9): no menciona la educación infantil, que aunque no es obligatoria no debe excluir a los extranjeros, ni aclara si se incluyen para los menores de 18 años tanto los niveles educativos reglados como los no reglados, pudiendo concluirse que los no reglados no estarían garantizados, dado que se alude exclusivamente a la “enseñanza postobligatoria” y ésta comprende “el bachillerato, la formación profesional de grado medio, las enseñanzas profesionales de las artes plásticas y diseño de grado medio y las enseñanzas deportivas de grado medio”.
Finalmente, en relación con los mayores de dieciocho años, únicamente se garantiza a los “residentes” el derecho a acceder a las demás etapas educativas postobligatorias, a la obtención de las titulaciones correspondientes, y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles”. Sin embargo, como se declaró en la STC 236/2007, “de las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad”.
En tercer lugar, por apuntar de manera breve a otro de los nuevos contenidos que se pretende otorgar a la Ley, como es el del reagrupramiento familiar, es criticable que si se pretende ajustar la normativa española al acervo comunitario se “ignore” que el artículo 8 de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22/09/2003, dispone que “los Estados miembros podrán requerir que el reagrupante haya residido legalmente en su territorio durante un período de tiempo, que no podrá superar dos años, antes de reagrupar a los miembros de su familia con él”, mientras que con la nueva redacción que se pretende dar al artículo 18 se limita la reagrupación de los ascendientes mayores de 65 años a la adquisición de “la residencia de larga duración” (5 años).
Un cuarto elemento para la reflexión es que se consideren de la misma gravedad (artículo 53) conductas tan distintas como “encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización” (53.1.a), “la participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana” (53.1.f) o “promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización” (53.2.c). Es mera retórica preguntarse si merece la misma calificación una actividad contraria al orden público que la permanencia en España después de tener caducada la autorización o la ayuda no lucrativa a una persona necesitada.
Por último, y a propósito de otra de las modificaciones, la extensión del plazo de internamiento de 40 a 60 días, difícilmente admisible en sí, ¿qué fundamento constitucional justifica la suspensión del cómputo de ese plazo por el ejercicio del derecho a solicitar asilo o el hábeas corpus? (artículo 62.3).
Dos sentencias para el debate a ambos lados del Atlántico.
Hoy, 30 de junio, se ha conocido la sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en la que se desestima el recurso presentado por Herri Batasuna contra su ilegalización concluyendo que “cette ingérence correspondait à un « besoin social impérieux » et était « proportionnée au but visé ». Il en résulte que la dissolution peut être considérée comme « nécessaire dans une société démocratique », notamment pour le maintien de la sûreté publique, la défense de l’ordre et la protection des droits et libertés d’autrui, au sens de l’article 11 § 2. 95. A la lumière de ce qui précède, la Cour conclut à la non-violation de l’article 11 de la Convention”. La sentencia puede leerse en francés.
Por su parte, el 29 de junio, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos estimó, en la sentencia Ricci vs. Destefano, la demanda presentada por un grupo de aspirantes a bomberos que, habiendo obtenido las mejores puntuaciones en el proceso de selección para el Ayuntamiento de New Haven, no obtuvieron el puesto al considerar la entidad convocante que la ausencia entre ellos de personas de raza negra daría lugar a la presentación de demandas amparadas por la Civil Rights Act. En palabras del Supremo, “el miedo a las demandas no puede justificar decisiones de un empleador en función de la raza en detrimento de individuos que han pasado los exámenes y reúnen las cualificaciones para una promoción”. No deja de tener trascendencia que del Tribunal de Apelación que desestimó está demandaba formaba parte Sonia Sotomayor, propuesta por el Presidente Obama para ocupar la vacante que dejará el juez David Souter.
I Seminario de educación y calidad educativa en Derecho Constitucional.
El día 17 de junio se celebró en el Centro de Estudios Políticos y Constitucional el I Seminario de innovación y calidad educativa en Derecho Constitucional, que he tenido la oportunidad de organizar con Lorenzo Cotino y al que asistieron 50 profesores de 20 universidades españolas. En la página del Seminario están ya disponibles las ponencias, de momento en formato pdf y en breve en audio y vídeo. Estas ponencias se editarán como libro electrónico.
The people vs. Larry Flynt: los derechos de las personas en su dimensión privada y social.
La película The people vs. Larry Flynt, dirigida por Milos Forman en 1996, entre otras cosas sirve para reflexionar sobre los derechos de las personas en su dimensión privada y su relación con los derechos de las personas en su dimensión social.
Antes de entrar en el fondo me permito unos breves comentarios a modo de títulos de crédito: en primer lugar, se constata la tendencia de los distribuidores cinematográficos españoles a traducir, y de manera poco afortunada, los títulos de las películas; puestos a traducir en este caso mejor hubiera sido hablar de El pueblo contra Larry Flynt que de El escándalo de Larry Flynt.
En segundo término, llama la atención alguna licencia poco ofortunada del guión, como olvidar que en la vista del juicio ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos no estuvieron presentes 9 jueces (como muestra la película) sino ocho, pues Kennedy no formó parte de la sala; tampoco es de recibo en una reconstrucción biográfica introducir datos falsos, como la presencia del abogado “vitalicio” de Larry Flynt, Alan Isaacman, en la escena del intento de asesinato, pues era otro el letrado presente.
En cuanto a la parte jurídico-constitucional de la película debe recordarse que hay cinco casos, aunque el primero de ellos no implicó un juicio: la publicación de fotos de Jacqueline Kennedy-Onassis desnuda, que supuso un incremento muy importante de las ventas de la revista Hustler; la denuncia de difusión de la obscenidad y pertenencia al crimen organizado (primero de los juicios de la película, en Ohio, 1977); la acusación por venta de pornografía (segundo juicio, Georgia, 1978); la querella por no revelar las fuentes en una información sobre un delito federal (tercer juicio en Los Ángeles, 1983) y los avatares de la demanda que interpuso Jerry Falwell (Virginia, 1984) y el posterior recurso de Flynt ante el Tribunal Supremo (1988).
La película es un buen instrumento para un debate sobre los derechos fundamentales, en especial para reflexionar sobre la teoría constitucionalmente adecuada para interpretar esos derechos, sobre el objeto protegido por los mismos, sus límites y la manera de resolver los casos en los que hay varios derechos en presencia.
Así, y en pocas palabras, se puede aludir a la diferente estructura que tienen en las Constituciones de Estados Unidos y de España (o de otros países) derechos como la libertad de expresión, la libertad de información o el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen; también la eficacia vertical (frente a los poderes públicos) y horizontal (frente a los ciudadanos) de los derechos; su dimensión subjetiva (garantía para las personas) y objetiva (obligación de los poderes) y el carácter esencialmente limitado de los derechos en presencia.
Entrando en los derechos en juego, podría haber caso aunque no hubo demanda por la publicación de las fotos de Jacqueline Kennedy como ejemplo de (en los términos de la Ley española sobre el particular) intromisión ilegitima en la propia imagen de una persona de relevancia pública captada sin su consentimiento. Sin entrar en más detalles sí procede recordar que la protección de la vida privada puede formularse de manera genérica (Estados Unidos) o más precisa (España) y que en su construcción jurídica han representado grandes hitos tanto la doctrina (el estudio de Warren/Brandeis: “The Right to Privacy”, Harvard Law Review, Vol. IV, 1890, nº 5) como la jurisprudencia (se hablaba de “zonas de intimidad” en Griswold vs. Connecticut donde, en 1965, estaba en juego la penalización de los anticonceptivos). El debate extremo se planteó en casos donde se discutía sobre la criminalización de las conductas sexuales privadas, lo que originó sentencias bochornosas como Bowers vs. Hardwick (1986), reparadas luego en Lawrence vs. Texas (2003).
En los dos primeros juicios que se muestran en la película la clave está en dilucidar si la edición, difusión y venta de material obsceno o pornografía son conductas amparadas por la libertad de expresión. En ambos casos Larry Flynt resultó absuelto pero en el primero hubo una primera sentencia condenatoria a 25 años de prisión.
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos ha habido una línea errática y borrosa: en 1957 (Roth vs. United States) dijo que se protegía la obscenidad si “no está totalmente desprovista de algún valor social que debe ser preservado”, lo que originó resultados dispares como la autorización de la película Funny Hill y de diverso material pornográfico pero no la de una revista de contactos; en 1973 (Miller vs. California) se fijó un criterio prohibitivo si: 1) si una persona promedio considera que el material es lascivo; 2) si el material representa de forma ofensiva una conducta sexual descrita en una ley estatal; 3) que el material, en conjunto, carezca de interés científico, artístico, literario o político. El criterio 3 debía valorarse localmente”; después se aceptó que la valoración debía hacerse con criterios “nacionales”. Siguió habiendo resultados chocantes: se prohibió la película sueca Soy curiosa, se permitió Conocimiento carnal.
En Estados Unidos en la actualidad, a) la pornografía en público no está protegida, b) se pueden fijar criterios de acceso distintos según la edad, c) no hay un criterio nacional.
En España, el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a la cuestión en muy pocas ocasiones, pudiéndose citar la STC 62/1982, de 15 de octubre, donde sostiene “partiendo del art. 20.4 de la Constitución y de la legislación postconstitucional como es la Ley 1/1982, de 24 de febrero, que la pornografía no constituye para el Ordenamiento jurídico vigente, siempre y en todos los casos, un ataque contra la moral pública en cuanto mínimum ético acogido por el Derecho, sino que la vulneración de ese minimum exige valorar las circunstancias concurrentes y, entre ellas, muy especialmente tratándose de publicaciones, la forma de la publicidad y de la distribución, y los destinatarios… Cuando los destinatarios son menores -aunque no lo sean exclusivamente- y cuando éstos son sujeto pasivo y objeto de las fotografías y texto, el ataque a la moral pública, y por supuesto a la debida protección a la juventud y a la infancia, cobra una intensidad superior”.
En la película es interesante el alegato “positivista” que hace Larry Flynt: la pornografía está permitida por una ley luego no ha lugar a discutir en un juicio sobre su moralidad y, citando a George Orwell, la libertad consiste, entre otras cosas, en poder decir y mostrar lo que la gent no quier ver. En esta línea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostiene (asunto Handyside c. Reino Unido, sobre “El pequeño libro rojo del colegio”, 7-12-76) que la libertad de expresión es válida “no sólo para las ideas favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para las que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una “sociedad democrática”.
Relacionada con esta libertad está la prohibición de la censura, pues la difusión de noticias u opiniones no puede estar sujeta a previo examen oficial de su contenido (STC 52/1983) ni siquiera cuando se trata de informes públicos secretos (asunto New York Times vs. United States (1971), lo que no es obstáculo a su vez para articular medidas garantes de los derechos de otras personas o decisiones de control posteriores como el secuestro judicial.
En el tercer juicio se discute sobre la revelación de las fuentes de una información y sobre el uso de la bandera al amparo de la libertad de expresión. En la realidad el caso desembocó en el internamiento, por supuesto desequilibrio síquico, de Larry Flynt, pero lo relevante ahora es destacar la protección de las fuentes y que el gobierno no puede prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considera ofensiva o desagradable… ni siquiera cuando la bandera nacional estaba en jaque hemos admitido excepciones a este principio (Texas v. Johnson,1989).
Finalmente, el cuarto proceso se inicia con una demanda de Falwell por la parodia del anuncio de Campari sobre “su primera vez”, en la que alega vulneración de la intimidad, difamación y daños morales y pide 40.000.000 dólares, ante lo que Flynt reconvino por violación de derechos de autor dado que Falwell utilizó el anuncio para recaudar. En primera instancia se concluye que no hay difamación ni lesión de la intimidad, pero sí daños morales por lo que se le condena a pagar indemnización y punitive damages (200.000 dólares), confirmados en apelación.
El asunto llega al Supremo después de que, como muestra la película, el Alto Tribunal decidiera admitir el caso. La defensa alega, citando precedentes (el más evidente era New York Times Co. vs. Sullivan, de 1964) y la propia opinión del juez Scalia en Pope vs. Illinois donde se dijo que “es inútil discutir sobre gusto, y más inútil aún litigar. Esa es la cuestión aquí. El jurado ya determinó que esta es una cuestión de gusto y no legal, al decir que no hay difamación”.
El Tribunal acepta el recurso de Flynt y en una sentencia unánime (Hustler Magazine vs. Falwell) de la que es ponente Renhquist decide, con buen criterio, que la Primera enmienda impide considerar falsa una idea; que los personajes públicos están sujetos a ataques satíricos y, en ocasiones, ácidos y desagradables (New York vs. Sullivan); que es necesario “espacio para respirar”; que la caricatura es por definición mordaz y directa; que los personajes públicos no tienen derecho a indemnización por daños morales si no se acreditan afirmaciones falsas hechas con dolo y a sabiendas o con desprecio al hecho de si son falsas o ciertas, y, en suma (en la línea de Holmes setenta años antes) que el hecho de que la sociedad pueda considerar ofensiva una expresión no es razón suficiente par suprimirla. Al contrario, si la opinión de quien la expresa resulta ofensiva, puede ser motivo para que esté constitucionalmente protegida; es uno de los elementos centrales de la primera enmienda que el gobierno permanezca neutral en el mercado de las ideas.
Para concluir, en España cabría recordar que en los casos en los que está en juego el derecho al honor el Tribunal Constitucional ha dicho que el objeto del derecho es que otro no condicione negativamente la opinión de los demás sobre nosotros (STC 49/2001) y que en el ámbito civil es lesión la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Se tienen en cuenta las pautas sociales generalmente aceptadas (STC 185/1989) y la relevancia social del afectado.
Con todo ello y retomando un caso sobre el que tal vez tenga que pronunciarse el Tribunal Constitucional español, la publicación en la portada de la revista El jueves de una caricatura sexual sobre los Príncipes de Asturias a propósito de la ayuda de 2.500 por el nacimiento de un hijo, confío en que se aproxime más a su “colega norteamericano” que a las consideraciones del juez que ha condenado esa viñeta; no en vano una de las prerrogativas de los ciudadanos es el derecho a criticar a quienes desempeñan cargos públicos o están relacionadas con la resolución de cuesiones de relevancia pública y esa crítica no puede ser siempre moderada pues los personajes públicos están sujetos a ataques vehementes, satíricos y en ocasiones muy ácidos y desagradables (New York vs. Sullivan).
I Seminario de innovación y calidad educativa en Derecho constitucional.
El 17 de junio, miércoles, se celebrará en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales el I Seminario de innovación y calidad educativa en derecho constitucional, que tengo la satisfacción de organizar con Lorenzo Cotino.
En la página del Seminario, creada al efecto, se puede encontrar toda la información sobre el programa y los requisitos para el envío de ponencias y comunicaciones. Esperamos contar con vuestra presencia.
Cine y derecho.
Como nueva categoría de este blog inició hoy una dedicada al derecho en el cine. Un rápido viaje por cualquier buscador de Internet evidencia que se trata de una cuestión que ya tiene un tratamiento importante; aquí me propongo informar de los espacios ya existentes (blogs y otras fórmulas), de los diferentes eventos en los que se trata de cine y derecho (cursos, universitarios o no, seminarios, jornadas,…) y comentar con cierta periodicidad alguna película o serie en la que se exponga algún problema jurídico, preferentemente de derecho público.
Ahora me permito incluir una referencia a mi trabajo ¿De qué hablamos cuándo hablamos de derecho constitucional? y la mención a varios cursos que se celebrarán en fechas próximas: El cine y la libertad de expresión, dirigido por Fernando Azofra en el centro penitenciario de Villabona (Asturias), del 29 de junio al 1 de julio; Cine, derecho y poder arbitrario: de la propaganda a la resistencia, que dirige en Mérida Juan Antonio Gómez García, del 6 al 10 de julio; Los derechos a través del cine, que organizan Fernando Reviriego y María Salvador en el centro penitenciario de A Lama (Pontevedra), del 22 al 24 de julio, y Proyecciones jurídicas: el derecho a través del cine, que dirigen María José García Salgado y Xacobe Bastida en Avilés del 27 al 31 de julio.
